Contrato con banda de música: ¿Cómo se acredita la singularidad de las razones artísticas que permite acudir al procedimiento negociado sin publicidad?

Planteamiento

Somos conscientes de que, atendido el Informe 1/2020, de 25 de febrero, de la Junta Superior de Contratación Administrativa y diversas resoluciones del TACRC, entre otras la 574/2018, de 12 de junio, para poder acudir al procedimiento negociado sin publicidad por razones artísticas las actuaciones efectuadas por una banda de música deben tener el carácter de interpretaciones artísticas únicas o bien la banda debe ostentar derechos exclusivos sobre su realización, “bien por tratarse de creaciones artísticas propias o bien por haber adquirido esos derechos en virtud de un negocio jurídico”.

Nos surgen las siguientes cuestiones

1ª. ¿Cómo puede una banda acreditar que la actuación tiene ese carácter de interpretación artística única? ¿Basta con un certificado de la propia banda o sería necesario incorporar otro documento al expediente?

2ª. ¿Y la existencia de derechos exclusivos? ¿Se requiere certificado de algún registro oficial?

Respuesta

Una banda musical es una agrupación de personas que interpretan música vocal o instrumental, de obras existentes.

Como bien señala la entidad consultante, el informe 1/2020, de 25 de febrero, de la JCCP y diversas resoluciones del TACRC, entre otras la resolución de 12 de junio de 2018, permiten acudir al procedimiento negociado sin publicidad por razones artísticas las actuaciones efectuadas por una banda de música deben tener el carácter de interpretaciones artísticas únicas o bien la banda debe ostentar derechos exclusivos sobre su realización.

En todo caso es preciso tener en cuenta que el art. 28 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017- requiere la justificación de la necesidad del contrato al señalar que:

• “Las entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. A tal efecto, la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, cuando se adjudique por un procedimiento abierto, restringido o negociado sin publicidad, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación.”

Por tanto, es preciso justificar que la singularidad de las razones artísticas de la banda justifica la elección de un procedimiento negociado, no basta con que el objeto del contrato sea una producción artística. Así se manifiesta en el informe 08/2023, de 18 de julio de 2023, de la JCCP del Estado:

• “A este respecto ya hemos puesto de manifiesto que, de acuerdo con la doctrina de este Junta Consultiva, resulta posible emplear el procedimiento negociado sin publicidad tipificado en el art. 168.a).2º de la LCSP para la contratación de artistas cuando el alto grado de originalidad y especialidad de una obra o interpretación artística individualiza así lo justifique.”

En el supuesto consultado, por tanto, se debe justificar la necesidad de contratar a esa banda, lo cual resulta complicado dado que de la propia definición de banda se deduce que interpretan piezas existentes, no por razones artísticas lo que nos lleva a la necesidad de justificar la exclusividad y, sobre todo, justificar la necesidad de que ese contrato en cuanto que únicamente se puedan interpretar esas piezas.

En el citado informe 08/2023: se indica que:

• “Según la Cámara de Cuentas de Madrid, en estos casos la exclusividad desaparece, pues la oficina de contratación o el productor no son poseedores de la exclusividad por razones artísticas, lo que imposibilita su contratación mediante contrato privado por carecer del CPV que determina el art. 25 de la LCSP. Se ha producido una traslación de la parte contratada, imposibilitando en consecuencia invocar exclusividad alguna.

• Frecuentemente se ha referenciado que la exclusividad no se rompe al ser sus servicios o fechas exclusivos de estas empresas, en lo que se ha venido a denominar doble exclusividad, que, según la citada doctrina, no es admisible para con ella invocar un régimen jurídico contractual distinto al ordinario.

• En este sentido debe destacarse el Informe de la Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid de 29 de diciembre de 2016, relativo a la contratación realizada por los Entes, Organismo y Entidades del Sector Público Madrileño durante el 2014 en el que se sostiene que la mera declaración del empresario no justifica la exclusividad. El expediente no contiene una justificación detallada de las razones por las que “el contrato solo puede encomendarse a un empresario determinado”, artículo 170.d) TRLCSP, limitándose a incluir una declaración del adjudicatario en la que afirma disponer de “la exclusividad para la realización del espectáculo musical titulado…en la provincia de Madrid”,

Como conclusión al informe se señala:

• “1. Resulta posible acudir al procedimiento negociado sin publicidad por la causa prevista en el artículo 168.a).2º de la LCSP con cualquier operador económico al que se le haya cedido la exclusividad del artista o conjunto musical en cuestión para un lugar y la fecha concretos de celebración del evento artístico o musical (aunque no sea otorgada de forma directa y se trate de una concatenación de exclusividades) siempre que se justifique, además de la exclusividad artística, que la actuación debe realizarse necesariamente en la fecha y lugar para la que goza de exclusividad y se acredite la misma.

2. Sólo las prestaciones que dotan de carácter único a la actuación son las que deben ser objeto de contratación por el procedimiento negociado sin publicidad por la causa prevista en el artículo 168.a).2º de la LCSP sin que puedan añadirse otras prestaciones adicionales. Estas últimas sólo pueden incorporarse dentro del contrato tramitado por este procedimiento si resultan imprescindibles para el desarrollo de la actuación artística de una determinada forma y manera.”

De lo expuesto se deduce que:

• - No basta con que la banda certifique que la actuación tiene ese carácter de interpretación artística única.

• - La existencia de exclusividad requiere la inscripción en el registro oficial de patentes, marcas y diseños que está centralizado en la Oficina Española de Patentes y Marcas -OEP-, tal y como se indica en el art. 2 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas:

• • “El derecho de propiedad sobre la marca y el nombre comercial se adquiere por el registro válidamente efectuado de conformidad con las disposiciones de la presente Ley. “

Conclusiones

1ª. No toda actuación artística implica el recurso al procedimiento negociado sin publicidad, es necesario justificar la singularidad de las razones artísticas, lo cual resulta complicado en el supuesto consultado.

2ª. En cuanto a la exclusividad por tratarse de creaciones artísticas propias o bien por haber adquirido esos derechos en virtud de un negocio jurídico, es preciso acreditar la inscripción en el registro oficial de patentes, marcas y diseños, no bastando un certificado de la propia banda.