Procedimiento de contratación abierto simplificado ordinario: ¿en qué supuestos procede imponer penalidades?

Planteamiento

¿Cuáles son los supuestos concretos en los que pueden imponerse penalidades en un procedimiento abierto simplificado ordinario?

En particular, se plantean los siguientes casos: retirada de ofertas antes o después de la adjudicación, falta de formalización del contrato, no presentación de la garantía definitiva, incumplimiento del requerimiento de documentación previa a la formalización, entre otros.

Respuesta

La imposición de penalidades en el ámbito contractual no responde el ejercicio de la potestad sancionadora, sino que es un trámite que pretende la coerción sobre el contratista para la correcta ejecución del contrato y se configura como una suerte de cláusula penal contractual cuya razón radica en el interés público que se satisface con el contrato y que es necesario tutelar (sentencia del TS de 21 de mayo de 2019).

Con carácter general, el art. 192 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017- establece que:

• “Los pliegos o el documento descriptivo podrán prever penalidades para el caso de cumplimiento defectuoso de la prestación objeto del mismo …”.

De ello se deduce que las penalidades han de estar expresamente previstas en los pliegos, añadiendo el mismo artículo que:

• “Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incumplido parcialmente la ejecución de las prestaciones definidas en el contrato, la Administración podrá optar, atendidas las circunstancias del caso, por su resolución o por la imposición de las penalidades que, para tales supuestos, se determinen en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo”.

En el caso consultado, sin embargo, se plantea la posibilidad de imponer penalidades por cuestiones diferentes al incumplimiento contractual, dado que son previas a la formalización del contrato: retirada de ofertas antes o después de la adjudicación, falta de formalización del contrato, no presentación de la garantía definitiva, incumplimiento del requerimiento de documentación previa a la formalización, entre otros.

Así, con carácter previo a la adjudicación del contrato y, de acuerdo con el art. 150.2 LCSP 2017, una vez aceptada la propuesta de la mesa por el órgano de contratación, los servicios correspondientes requerirán al licitador que haya presentado la mejor oferta, a que presente la documentación justificativa de las circunstancias a las que se refiere la declaración responsable y de haber constituido la garantía definitiva que sea procedente. De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose a exigirle el importe del 3% del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía provisional, si se hubiera constituido.

En el supuesto de que, una vez adjudicado y por tanto cumplimentada la documentación y depositado la garantía definitiva, y de acuerdo con el art. 153.4 LCSP 2017, si por causas imputables al adjudicatario no se hubiese formalizado el contrato dentro del plazo indicado se le exigirá el importe del 3% del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía definitiva, si se hubiera constituido.

Estas penalidades pueden imponerse independientemente del sistema de adjudicación del contrato, por lo que se concibe su imposición en un procedimiento abierto simplificado ordinario, con la única peculiaridad que no procederá la constitución de garantía provisional por parte de los licitadores (art. 159.4.b LCSP 2017), por lo que la penalidad no se puede hacer efectiva contra la misma, sin perjuicio de que al tratarse de un ingreso de derecho público, la hacienda local ostentará las prerrogativas establecidas legalmente para la hacienda del Estado (art. 2.2 TRLRHL).

Conclusiones

1ª. La imposición de penalidades es independiente de la forma de adjudicación del contrato.

2ª. Si el contrato no se adjudica por causa imputable al licitador, se le exigirá el importe del 3% del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo, en primer lugar, contra la garantía provisional, si se hubiera constituido.

3ª. El mismo importe se impone en concepto de penalidad por falta de formalización del contrato si bien la misma se hará efectiva, en primer lugar, contra la garantía definitiva, si se hubiera constituido.