Indemnización de gastos de defensa y representación del alcalde en procedimiento penal sobreseído provisionalmente

Planteamiento

El alcalde de un ayuntamiento fue investigado penalmente por la presunta comisión de un delito contra la ordenación del territorio en el ejercicio de sus funciones. El procedimiento judicial se inició a raíz de una denuncia anónima presentada ante las autoridades competentes y, tras las diligencias de investigación practicadas, el Ministerio Fiscal promovió la continuación de la causa mediante la formulación de la correspondiente denuncia.

Finalmente, el órgano judicial competente dictó auto acordando el sobreseimiento provisional, conforme a los arts. 641.1º y 779.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y el archivo de las actuaciones.

Como consecuencia del procedimiento penal, el alcalde asumió personalmente los gastos de defensa letrada y representación procesal, abonando directamente los honorarios de abogado y procurador. Posteriormente, ha presentado ante el ayuntamiento una solicitud de reintegro de dichos gastos, reclamando su indemnización.

La cuestión planteada consiste en determinar si procede reconocer al alcalde el derecho a ser indemnizado por los gastos de defensa jurídica y representación procesal soportados en el procedimiento penal. Asimismo, se solicita determinar el régimen jurídico aplicable, el procedimiento administrativo adecuado para la tramitación, reconocimiento y pago de la indemnización solicitada, así como la identificación de la aplicación presupuestaria más idónea para su imputación.

Asimismo, no existiendo comunicación previa al ayuntamiento sobre la decisión de contratar defensa letrada externa, ¿cómo podría entenderse que existe una valoración rigurosa y una justificación expresa en la resolución?

En el Auto consta:

“ANTECEDENTES DE HECHO – ÚNICO. El presente procedimiento se incoó por los hechos que resultan de las anteriores actuaciones, habiéndose practicado las diligencias de investigación que constan en autos y habiéndose presentado por la representación del investigado escrito interesando el sobreseimiento y archivo de las actuaciones, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal con el resultado que obra en las actuaciones.

FUNDAMENTO DE DERECHO – ÚNICO. De las diligencias de instrucción practicadas, no aparece debidamente acreditada mínimamente la perpetración del delito que ha dado motivo a la formación de la causa, por lo que procede decretar el sobreseimiento provisional de las actuaciones de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 641.1º y, en su caso, en el artículo 779.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

PARTE DISPOSITIVA. Se decreta el sobreseimiento provisional de la presente causa, procediéndose al archivo de estas actuaciones”.

Respuesta

El régimen de indemnizaciones de los miembros de las corporaciones locales se contiene, con carácter principal, en el art. 75.4 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local-LRBRL-, conforme al cual:

• “Los miembros de las Corporaciones locales percibirán indemnizaciones por los gastos efectivos ocasionados en el ejercicio de su cargo, según las normas de aplicación general en las Administraciones Públicas y las que en desarrollo de las mismas apruebe el pleno corporativo”.

Dicho precepto se complementa con el art. 13.5 del RD 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales-ROF-, que establece:

• “Todos los miembros de la Corporación, incluidos los que desempeñen cargos en régimen de dedicación exclusiva, tendrán derecho a recibir indemnizaciones por los gastos ocasionados por el ejercicio del cargo, cuando sean efectivos y previa justificación documental …”.

De esta regulación se desprende que los gastos cuyo reintegro se interesa no tienen naturaleza retributiva, sino indemnizatoria, en cuanto gastos efectivos supuestamente ocasionados por razón del ejercicio del cargo.

La doctrina de referencia en la materia es la contenida en la sentencia del TS de 4 de febrero de 2002, que ha sido reiteradamente aplicada por los tribunales superiores de justicia.

Dicha sentencia declara que los gastos de representación y defensa en un proceso penal pueden ser considerados indemnizables como gastos ocasionados en el ejercicio del cargo, pero únicamente cuando no concurran circunstancias que obliguen a calificarlos como gastos realizados en interés propio o en interés ajeno al general de la entidad local. En concreto, exige la concurrencia acumulativa de los tres requisitos materiales siguientes:

• - Que la inculpación penal tenga su origen o causa directa en la intervención del miembro de la Corporación en una actuación administrativa realizada en cumplimiento de las funciones propias del cargo o en cumplimiento o desarrollo de acuerdos de los órganos municipales.

• - Que dicha intervención no se haya llevado a cabo con abuso, exceso, desviación de poder o en convergencia con intereses particulares propios, del grupo político o de otra índole, discernibles del interés general de la Corporación.

• - Que se declare la inexistencia de responsabilidad criminal por falta objetiva de participación o de conocimiento en los hechos, inexistencia de estos o carácter lícito de la actuación.

Esta doctrina ha sido recogida y aplicada de forma expresa por la sentencia del TSJ Madrid de 23 de diciembre de 2022, que examina específicamente una reclamación de gastos de defensa jurídica derivados, entre otros, de diligencias previas penales terminadas por autos de sobreseimiento provisional, y resulta especialmente relevante para el supuesto planteado.

Dicha sentencia añade un requisito procedimental de singular importancia: no existe un derecho incondicionado del miembro electo a designar libremente profesionales de su elección y repercutir después su coste íntegro a la corporación sin más trámite. La sentencia subraya la necesidad de que exista, al menos, comunicación previa a la corporación de la decisión de contratar asistencia letrada externa cuyo coste pretenda posteriormente repercutirse al erario público, salvo circunstancias justificadas que expliquen la omisión. Esta exigencia deriva de los principios de transparencia, objetividad y control de la disposición de fondos públicos.

La misma sentencia cita, entre otras, las siguientes resoluciones complementarias: la sentencia del TSJ Madrid de 27 de enero de 2021, que niega la existencia de un derecho absoluto e incondicionado a repercutir a la Administración los honorarios de profesionales libremente designados; la sentencia del TSJ Madrid de 29 de noviembre de 2022, que incide en la necesidad de control de necesidad, proporcionalidad y justificación del gasto; y las sentencias del TSJ Andalucía, de 4 de febrero de 2020 y de 3 de marzo de 2020, que avalan la exigencia de autorización o comunicación previa a la Administración antes de contratar defensa letrada externa cuyo coste vaya a repercutirse al erario público.

El auto judicial dictado en el presente supuesto acuerda el sobreseimiento provisional conforme a los arts. 641.1º y 779.1.1ª del RD de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal-LECrim-. Conviene precisar su alcance jurídico a los efectos que aquí interesan.

El sobreseimiento provisional no equivale necesariamente a una declaración plena, definitiva y objetiva de inexistencia del hecho, falta de participación del investigado o licitud de la conducta, toda vez que no produce efectos de cosa juzgada material y no impide la reapertura del procedimiento si aparecieren nuevos indicios. Su significado jurídico depende del contenido concreto del auto.

A efectos del reintegro de gastos de defensa, no basta por tanto con constatar que el procedimiento penal ha sido archivado. Es preciso examinar si la resolución penal permite apreciar el cumplimiento del tercer requisito exigido por la sentencia del TS de 4 de febrero de 2002 , esto es, la inexistencia de responsabilidad criminal por razones objetivas.

En consecuencia, si el auto se limita a acordar el sobreseimiento provisional por insuficiencia de indicios o por no resultar debidamente justificada la perpetración del delito, sin afirmar de forma clara la inexistencia del hecho, la falta de participación del alcalde o la licitud de su actuación, no puede entenderse automáticamente nacido el derecho al reintegro.

Si, por el contrario, del auto se desprende de forma suficientemente objetiva que los hechos investigados no son constitutivos de infracción penal, que el alcalde no participó en ellos, que no tuvo conocimiento relevante o que su actuación fue lícita y propia del cargo, podrá apreciarse el cumplimiento del requisito material exigido por la jurisprudencia.

La circunstancia de que la causa penal se iniciara por denuncia anónima y fuera posteriormente impulsada por el Ministerio Fiscal no excluye por sí misma el derecho a indemnización, pero tampoco lo determina. Lo decisivo es el contenido del auto, el vínculo funcional de los hechos y la ausencia de interés particular o desviación de poder.

En cuanto al procedimiento administrativo para la tramitación del reintegro, indicar que la solicitud deberá tramitarse como procedimiento administrativo iniciado a instancia de parte, conforme a la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas-LPACAP-, con las siguientes fases:

• - Inicio mediante la solicitud presentada por el alcalde, que deberá acompañarse de copia del auto de sobreseimiento provisional y demás resoluciones judiciales relevantes, con acreditación de su firmeza; facturas de abogado y procurador con desglose suficiente de actuaciones profesionales y conceptos minutados; justificantes de pago efectivo; hoja de encargo profesional, si existiera; y cualesquiera otros documentos que acrediten la conexión funcional de los hechos con el ejercicio del cargo.

• - El órgano instructor deberá verificar el cumplimiento de los presupuestos jurisprudenciales descritos y comprobar la documentación aportada. Particular atención merece la circunstancia de si el alcalde comunicó previamente al ayuntamiento la decisión de contratar defensa letrada externa, dado que la sentencia del TSJ Madrid de 23 de diciembre de 2022 la considera exigible como requisito de procedibilidad; su ausencia no excluye necesariamente el reintegro, pero obliga a una valoración especialmente rigurosa y exige justificación expresa en la resolución.

• - La secretaría emitirá el preceptivo informe jurídico sobre la procedencia de la indemnización, de conformidad con el art. 3.3 del RD 128/2018, de 16 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional.

• - La intervención municipal fiscalizará el expediente de reconocimiento de la obligación con carácter previo a la adopción del acuerdo resolutorio, de conformidad con el art. 214 del RDLeg 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales,-TRLRHL-, verificando la existencia de crédito adecuado y suficiente y la regularidad jurídica del expediente.

• - La competencia para resolver recaerá en el órgano que determinen las bases de ejecución del presupuesto para el reconocimiento de obligaciones. No obstante, si dicha competencia está atribuida al alcalde, advertir que concurre causa de abstención por interés personal en el asunto, conforme al art. 23 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público-LRJSP-. El alcalde no debe intervenir en ninguna fase de la tramitación ni en la resolución del expediente, correspondiendo actuar, en su caso, al teniente de alcalde o concejal que legalmente le sustituya, según el régimen de delegaciones aprobado.

• - La resolución deberá pronunciarse expresamente sobre la conexión directa de la causa penal con el ejercicio del cargo; la inexistencia de abuso, desviación de poder o interés particular; el contenido del auto y si permite apreciar la inexistencia objetiva de responsabilidad penal; la necesidad y razonabilidad de la defensa contratada; la proporcionalidad de la cuantía reclamada; y la existencia de crédito adecuado y suficiente.

• - Una vez acordada la procedencia del reintegro, se procederá al reconocimiento de la obligación y a la ordenación del pago conforme a los arts. 185 a 190 TRLHL.

En caso de reconocerse el derecho al reintegro, el gasto tendrá naturaleza de indemnización a miembro de la corporación por gasto efectivo ocasionado en el ejercicio del cargo. No se trata de una contratación municipal de servicios jurídicos, sino de una solicitud de reintegro o indemnización, lo que determina la aplicación presupuestaria adecuada.

Conforme a la estructura presupuestaria establecida en la Orden HAP/419/2014, de 14 de marzo, por la que se modifica la Orden EHA/3565/2008, de 3 de diciembre, por la que se aprueba la estructura de los presupuestos de las entidades locales, la imputación más idónea es Grupo de Programas 912 — Órganos de Gobierno. Concepto 233 — Otras indemnizaciones (aplicación 912.233), o la aplicación equivalente que figure en el presupuesto municipal para indemnizaciones de cargos electos o gastos asimilables.

En todo caso, antes del reconocimiento de la obligación deberá existir crédito adecuado y suficiente en la aplicación correspondiente, verificado a nivel de bolsa de vinculación jurídica. De no existir crédito adecuado y suficiente en la correspondiente bolsa de vinculación jurídica, deberá tramitarse la modificación presupuestaria procedente conforme a los arts. 177 y ss. TRLRHL y a las bases de ejecución del presupuesto vigente.

Finalmente, en lo que se refiere a la comunicación previa, su ausencia constituye una irregularidad de procedimiento que no puede ignorarse ni subsanarse mediante una fórmula ritual en la resolución. La valoración rigurosa y la justificación expresa que exige la jurisprudencia no son expresiones vacías, sino que deben apoyarse en datos y documentos reales obrantes en el expediente, y deben abordar específicamente las siguientes cuestiones:

• - Identificación expresa de la irregularidad. La resolución debe reconocer que no se produjo comunicación previa y no limitarse a silenciarla.

• - Examen de las razones de la omisión. Debe analizarse si existió urgencia, imposibilidad material u otra razón objetiva que justifique haber actuado sin comunicación previa. Si no existe justificación, debe razonarse por qué la omisión no determina por sí sola la desestimación.

• - Necesidad de la defensa externa. En el presente caso, este extremo cuenta con una justificación inherente a la naturaleza del procedimiento: se trata de un proceso penal dirigido contra el alcalde como persona física investigada, en el que los servicios jurídicos del ayuntamiento no pueden intervenir sin incurrir en un conflicto de intereses institucional manifiesto. Esta circunstancia debe ser explicitada en la resolución.

• - Razonabilidad de los profesionales designados y proporcionalidad de los honorarios. La corporación conserva en plenitud su facultad de revisar que los honorarios reclamados son proporcionados a la complejidad del procedimiento, su duración y las actuaciones efectivamente practicadas. Esta facultad de control no se ve reducida por la ausencia de comunicación previa, sino que resulta reforzada por ella.

• - Ausencia de perjuicio para el ayuntamiento u ocultación incompatible con los principios de transparencia y control. La resolución deberá descartar que la omisión de la comunicación previa haya impedido al ayuntamiento adoptar medidas de control o haya generado un gasto que, de haberse tramitado correctamente, no se habría autorizado.

• En definitiva, la valoración rigurosa no puede construirse como una mera fórmula de estilo. Si el expediente no contiene una explicación concreta y documentada de cada uno de los extremos anteriores, la resolución estimatoria sería jurídicamente vulnerable.

En cuanto al análisis del contenido del auto de sobreseimiento provisional a efectos del tercer requisito jurisprudencial, indicar que el auto cuyo texto se transcribe en el planteamiento basa el sobreseimiento provisional en el siguiente fundamento único:

• "De las diligencias de instrucción practicadas, no aparece debidamente acreditada mínimamente la perpetración del delito que ha dado motivo a la formación de la causa".

Este fundamento corresponde al tipo de sobreseimiento provisional del art. 641.1º LECrim, que procede cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito. Conviene precisar su alcance real a efectos del tercer requisito de la sentencia del TS de 4 de febrero de 2002, que exige:

• "Que se declare la inexistencia de responsabilidad criminal por falta objetiva de participación o de conocimiento en los hechos determinantes de la responsabilidad penal, la inexistencia de estos o su carácter lícito".

El auto analizado no contiene ninguna de las siguientes declaraciones relevantes a efectos indemnizatorios: que los hechos investigados no existieran, que la actuación del alcalde fuera lícita, que el alcalde no hubiera participado en los hechos, que el alcalde no hubiera tenido conocimiento o intervención relevante y que la denuncia fuera infundada en términos objetivos.

Su formulación (“no aparece debidamente acreditada mínimamente la perpetración del delito”) constata exclusivamente una insuficiencia indiciaria mínima, esto es, que la acusación no alcanzó el umbral probatorio mínimo exigible para mantener la causa abierta. Esto es diferente de una declaración positiva de inexistencia del hecho o de licitud de la conducta.

Desde el punto de vista técnico-procesal, el sobreseimiento del art. 641.1º LECrim se funda en la no acreditación de la perpetración del hecho, lo que es más próximo a la inexistencia del hecho que un sobreseimiento del art. 641.2º LECrim (falta de indicios de participación). Esta distinción es relevante y favorable al alcalde. No obstante, el estándar que maneja el art. 641.1º LECrim es el de la “debida justificación", esto es, un estándar de mínimos para la continuación de la instrucción, no un estándar equivalente al de la sentencia absolutoria o al sobreseimiento libre.

En cuanto al silencio del Ministerio Fiscal (que no se opuso al sobreseimiento tras el traslado del escrito de defensa), constituye un indicio adicional de la debilidad de la acusación, pero tampoco equivale a una declaración de inexistencia de responsabilidad penal. El Ministerio Fiscal puede no oponerse al sobreseimiento por razones de insuficiencia probatoria sin que ello implique una posición positiva sobre la licitud de la conducta investigada.

En consecuencia, debe concluirse que el auto, considerado de forma aislada, es insuficiente para acreditar por sí solo el tercer requisito exigido por la sentencia del TS de 4 de febrero de 2002. Ello no impide que el reintegro sea procedente, pero sí que su procedencia no puede derivarse automáticamente del contenido del auto. La resolución municipal estimatoria solo sería jurídicamente sólida si el conjunto del expediente (auto más las actuaciones judiciales incorporadas, la documentación sobre los hechos y su conexión funcional con el cargo) permite apreciar, de forma conjunta y razonada, la inexistencia objetiva de responsabilidad penal del alcalde.

Si el expediente no contiene esos elementos adicionales más allá del auto transcrito, la posición jurídicamente más prudente y defendible sería dictar resolución desestimatoria motivada, sin perjuicio del derecho del interesado a impugnarla en vía administrativa y jurisdiccional.

Por tanto, ni la ausencia de comunicación previa ni el contenido del auto bastan por sí solos para resolver la solicitud en uno u otro sentido. La clave reside en el contenido completo del expediente.

La resolución estimatoria solo será jurídicamente sólida si el expediente acredita, de forma documentada y no ritual, cada uno de los siguientes extremos: conexión directa de los hechos investigados con el ejercicio del cargo; ausencia de abuso, desviación de poder o interés particular; elementos adicionales al auto que permitan apreciar la inexistencia objetiva de responsabilidad penal; justificación de la necesidad de la defensa externa; explicación de la omisión de la comunicación previa; y proporcionalidad de los honorarios.

Si el expediente solo contiene el auto transcrito sin más actuaciones judiciales ni elementos adicionales, la motivación necesaria para una resolución estimatoria no puede construirse, y lo procedente es la desestimación motivada.

La instrucción del expediente debe, en todo caso, recabar las actuaciones judiciales relevantes más allá del auto (denuncia inicial, diligencias practicadas, escrito del Ministerio Fiscal) a fin de disponer de una base documental que permita una valoración completa y no meramente formal.

Conclusiones

1ª. Los gastos de defensa letrada y representación procesal soportados por el alcalde pueden ser indemnizables al amparo del art. 75.4 LBRL y del art. 13.5 ROF, pero no de manera automática por el solo hecho del archivo del procedimiento penal.

2ª. La doctrina de referencia es la contenida en la sentencia del TS de 4 de febrero de 2002, que exige de manera acumulativa: conexión directa de la causa penal con el ejercicio de las funciones del cargo; ausencia de abuso, exceso, desviación de poder o interés particular; y declaración de inexistencia de responsabilidad criminal por razones objetivas.

3ª. El sobreseimiento provisional no determina por sí solo el nacimiento del derecho al reintegro. Es imprescindible examinar el contenido del auto para comprobar si permite apreciar la inexistencia objetiva de responsabilidad penal del alcalde en los términos exigidos por la sentencia del TS de 4 de febrero de 2002. Si el auto no contiene una declaración objetiva suficiente sobre la inexistencia de responsabilidad penal, o si los gastos no están debidamente justificados o resultan desproporcionados, deberá dictarse resolución desestimatoria motivada.

4ª. La falta de comunicación previa al ayuntamiento de la decisión de contratar defensa letrada externa no excluye necesariamente el reintegro, pero exige valoración rigurosa y justificación expresa en la resolución, conforme a la doctrina de la sentencia del TSJ Madrid de 23 de diciembre de 2022.

5ª. El expediente se tramitará conforme a la LPACAP, con informe jurídico de secretaría (art. 3 RD 128/2018), fiscalización previa de intervención (art. 214 TRLRHL) y resolución expresa del órgano competente, debiendo el alcalde abstenerse en todo el procedimiento conforme al art. 23 LRJSP.

6ª. La cuantía indemnizable quedará limitada a los honorarios acreditados documentalmente y sometidos a los criterios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, sin que procedan abonos por conceptos ajenos a la defensa procesal estricta.

7ª. El gasto deberá imputarse al grupo de programas 912 — Órganos de Gobierno. Concepto 233 — Otras indemnizaciones (aplicación 912.233), o equivalente del presupuesto municipal, con tramitación de modificación presupuestaria conforme a los arts. 177 y ss. TRLRHL, en caso de inexistencia de crédito adecuado y suficiente verificado a nivel de bolsa de vinculación jurídica.

8ª. La ausencia de comunicación previa al ayuntamiento desplaza sobre el órgano resolutorio una carga de motivación autónoma, reforzada y documentada que no puede suplirse con fórmulas rituales. La resolución deberá identificar expresamente la irregularidad, examinar sus causas, justificar la necesidad de la defensa externa y acreditar la razonabilidad y proporcionalidad de los honorarios.

9ª. El auto de sobreseimiento provisional, considerado de forma aislada, no es suficiente para acreditar el tercer requisito de la sentencia del TS de 4 de febrero de 2002. Su formulación constata una insuficiencia indiciaria mínima, pero no contiene declaración positiva alguna sobre la inexistencia del hecho, la falta de participación del alcalde o la licitud de su actuación, que son los presupuestos exigidos por la jurisprudencia.

10ª. El hecho de que el sobreseimiento se funde en el art. 641.1º LECrim es técnicamente más favorable al alcalde, pero no convierte el auto en una declaración de inexistencia objetiva de responsabilidad penal equivalente a la exigida por la jurisprudencia para el nacimiento del derecho indemnizatorio.

11ª. La resolución estimatoria solo sería jurídicamente defendible si el conjunto del expediente aporta elementos suficientes para apreciar la inexistencia objetiva de responsabilidad penal y la concurrencia de los demás requisitos materiales. Si el expediente carece de esos elementos adicionales, procede dictar resolución desestimatoria motivada, sin perjuicio del derecho del interesado a impugnarla.

12ª. En todo caso, la instrucción del expediente debe incorporar las actuaciones judiciales más relevantes del procedimiento penal con el fin de disponer de la base documental necesaria para una valoración completa, y no limitarse al auto de sobreseimiento.