Planteamiento
Este ayuntamiento tiene contratado un servicio de carácter esencial, el cual ha sido objeto de licitación y se ha adjudicado. El servicio cambia de empresa y tiene trabajadores con derecho a subrogación. Finalizado el plazo para la presentación de ofertas, la nueva empresa presenta un escrito en el que señala que ha habido impagos por parte de la empresa anterior.
¿Debe este ayuntamiento aplicar el art. 130.6 LCSP 2017? ¿En qué momento? ¿Debe haber una sentencia firme? ¿Puede obligarse a la nueva empresa a firmar el contrato en esta situación?
Respuesta
Dispone el art. 130.6 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017- que:
- “Asimismo, y sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de lo establecido en el artículo 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, el pliego de cláusulas administrativas particulares siempre contemplará la obligación del contratista de responder de los salarios impagados a los trabajadores afectados por subrogación, así como de las cotizaciones a la Seguridad social devengadas, aún en el supuesto de que se resuelva el contrato y aquellos sean subrogados por el nuevo contratista, sin que en ningún caso dicha obligación corresponda a este último. En este caso, la Administración, una vez acreditada la falta de pago de los citados salarios, procederá a la retención de las cantidades debidas al contratista para garantizar el pago de los citados salarios, y a la no devolución de la garantía definitiva en tanto no se acredite el abono de éstos.”
En relación con este precepto, el Informe 35/2019 de la JCCP del Estado, de 20 de diciembre, en relación con la responsabilidad de la entidad contratante relativa al pago de las obligaciones de carácter laboral y el alcance de las medidas a aplicar, ha señalado:
- “- La premisa es que quede acreditado el impago de los salarios. Esta circunstancia bien puede provenir de la denuncia de los trabajadores o de los agentes sociales o resultar de la documentación que, conforme al pliego del contrato, el contratista estuviera obligado a suministrar.
- - Son dos las medidas previstas en el precepto: la retención de las cantidades debidas al contratista por virtud del contrato que le ha ligado con la entidad contratante y la no devolución de la garantía definitiva en tanto no se acredite el abono de los salarios. Ambas medidas se alzarán cuando se acredite el pago de los salarios adeudados. No es necesario prever dichas medidas en los pliegos, aunque pueda resultar conveniente, pues resultan de la aplicación directa de la LCSP.
- - Se trata de medidas de aplicación obligatoria por parte de los órganos de contratación.
- - Su ámbito objetivo se restringe al impago de los salarios, no resultando cubiertas por la mismas otro tipo de deudas sociales como las cuotas de Seguridad Social.
- - Estas medidas son independientes y compatibles con otras que pudiera prever el pliego, como el establecimiento de penalidades al amparo de lo dispuesto en el artículo 201 de la LCSP, que pudieran afectar no sólo a los salarios, sino también a las cuotas de la Seguridad Social.
- Conforme a lo dispuesto en el artículo 130.6 LCSP es posible que a un caso como el descrito en la consulta resulte de aplicación el artículo 44 del ET (aplicando la responsabilidad solidaria del nuevo contratista) o que se aplique el régimen de responsabilidad previsto en el artículo 130.6 LCSP, de forma que el contratista inicial sea el que asuma la responsabilidad por los salarios impagados, sin que en ningún caso dicha obligación corresponda al nuevo.
- Pues bien, en ambos casos es evidente que la responsabilidad del pago de las cantidades pendientes de abonar a los trabajadores no corresponde a la entidad pública contratante porque, como hemos señalado, no deriva del contrato público sino de las relaciones laborales que les ligan con los dos contratistas involucrados en la subrogación.”
Por tanto, ante la comunicación formal de la existencia de deudas salariales por parte de la empresa entrante, el ayuntamiento estaría ante la obligación de actuar conforme dispone el art. 130.6 LCSP. Estas medidas se deberán adoptar para atender exclusivamente el impago de salarios, no otras deudas que pudiera mantener con la TGSS. Estas últimas deudas de cotizaciones devengadas se integran en el primer párrafo del art. 130.6 LCSP 2017 a efectos de delimitar la responsabilidad de responder de ellas frente a terceros, pero quedan fuera del ámbito objetivo de las medidas de retención directa de pagos y de la fianza definitiva.
Dado que, como se indica, la nueva empresa adjudicataria presenta el escrito alertando de los impagos salariales tras finalizar el plazo de presentación de ofertas y adjudicarse el servicio, el ayuntamiento debería proceder de forma inmediata a la aplicación de dichas medidas sobre los saldos pendientes de pago al contratista saliente y/o la garantía definitiva. La norma no exige la existencia de sentencia judicial.
Por último, una vez adjudicado el contrato, el adjudicatario tiene la obligación legal de concurrir a la firma del mismo en los plazos previstos en el art. 153.3 LCSP 2017 puesto que, de conformidad con el art. 153.4 LCSP 2017 su negativa a hacerlo implicaría una penalidad del 3% del presupuesto base de licitación, IVA excluido y la correspondiente prohibición de contratar (art. 71.2.b LCSP 2017).
Ahora bien, de acuerdo con el criterio sentado en el citado informe 35/2019 de la JCCPE, el licitador primer clasificado puede renunciar válidamente a su oferta cuando con posterioridad a la presentación de su proposición se hubiese descubierto que la información suministrada por el anterior contratista se separa de la realidad de forma sustancial:
- “… si la realidad de las obligaciones que debe asumir el nuevo contratista se aparta de manera sustancial de la información suministrada y ello altera de manera relevante los parámetros económicos de la oferta realizada, cabría reconocer que una eventual renuncia a la formalización del contrato no sería imputable al adjudicatario, razón por la cual no le resultarían de aplicación las consecuencias previstas en el artículo 153.4 de la LCSP.”
De acuerdo con el criterio establecido en la Resolución del TACRC 685/2024, de 30 de mayo:
- “… para que sea aceptable una renuncia a la formalización del contrato, no bastaría, por tanto, con alegar, sin más, la inexactitud o falsedad de la información aportada, sino que sería preciso que se cumplieran los siguientes requisitos:
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- -Que el licitador-adjudicatario ha obrado con la máxima diligencia a efectos de obtener dicha información.
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- -Que, o bien la empresa actualmente adjudicataria-saliente, se ha negado a ofrecer información relevante o ésta ha suministrado información falsa o incorrecta, debiendo quedar acreditada esta última circunstancia con la correspondiente resolución judicial o administrativa.
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- -Que la información real no ha podido ser conocida por el adjudicatario hasta un momento posterior a la adjudicación, pero antes de la formalización del contrato.
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- -Que en el supuesto en el que exista divergencia entre la información ofrecida y la real, ésta sea “sustancial”.
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- -Que, a resultas de la omisión de información o de la información falsa o incorrecta, se produce un desequilibro “relevante” en las condiciones económico-financieras del contrato.
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- -Que la información real determina nuevas obligaciones a asumir por el nuevo contratista y que ello altera de manera relevante los parámetros de la oferta realizada.
- Elementos todos ellos que deberán ser probados por el adjudicatario.
- Fuera de estos casos el nuevo contratista habrá de conformarse con la acción de regreso que el artículo 130.5 LCSP le concede contra el anterior adjudicatario.”
Por tanto, deberá analizarse si se verifican dichos requisitos y, en caso contrario, instar a la formalización del contrato por parte del adjudicatario.
Conclusiones
1ª. La Administración debe aplicar obligatoriamente las medidas previstas en el art. 130.6 LCSP 2017 cuando quede acreditado el impago de salarios a trabajadores afectados por la subrogación, mediante la retención de cantidades pendientes al contratista saliente y la no devolución de la garantía definitiva, sin necesidad de sentencia judicial previa.
2ª. La responsabilidad del pago de los salarios impagados corresponde al contratista saliente y no al nuevo adjudicatario ni a la Administración contratante, sin perjuicio de la posible aplicación del art. 44 ET/15 en el ámbito laboral. Las medidas del art. 130.6 LCSP 2017 se limitan al impago salarial y no alcanzan a las deudas con la Seguridad Social.
3º. El adjudicatario está obligado, en principio, a formalizar el contrato, salvo que acredite que la información facilitada sobre la subrogación era sustancialmente incorrecta o falsa y ello altera de forma relevante el equilibrio económico de su oferta, en los términos exigidos por la doctrina de la junta consultiva y del TACRC.
