Licitación de arrendamiento de hotel rural, ¿es recurrible la exclusión de la documentación de experiencia no aportada inicialmente por no exigirse expresamente en el pliego?

Planteamiento

En un procedimiento de arrendamiento de un hotel rural, la mesa de contratación califica con 0 puntos la experiencia de los dos licitadores.

El pliego establece que se puntuará la experiencia consistente en haber sido titular de un establecimiento dedicado a la hostelería similar al objeto del arrendamiento, entendiéndose por experiencia como titular el ejercicio de la actividad por cuenta propia, cuando el licitador haya sido titular de un establecimiento dedicado a la misma actividad que la del puesto al que opta.

La acreditación debe realizarse mediante Vida Laboral y Certificado Censal de la Agencia Tributaria, donde consten los periodos en los que el licitador ha estado inscrito en la actividad de hostelería.

Uno de los licitadores no incluyó en el sobre de la oferta económica la licencia de la casa rural de la que es gestor y que tiene dada de alta, porque el pliego no la exigía. No ha resultado adjudicatario y va a recurrir. Desde Secretaría surgen dudas sobre cómo proceder.

Las dudas se centran en:

• - Si esa documentación debía haberse aportado por equivalencia en el sobre correspondiente y, por tanto, ya no puede puntuarse.

• - Si, en caso de interponerse recurso de reposición, podría aceptarse y retrotraer el procedimiento.

• - O si la licencia otorgada por la Consejería de Turismo no es válida como acreditación de experiencia según lo previsto en el pliego.

Respuesta

El art. 145.2.2º de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017- recoge en su, como posible criterio cualitativo que establezca el órgano de contratación para evaluar la mejor relación calidad-precio, el de la organización, cualificación y experiencia del personal adscrito al contrato que vaya a ejecutar el mismo, siempre y cuando la calidad de dicho personal pueda afectar de manera significativa a su mejor ejecución.

En este caso nos indican que se valora como criterio de adjudicación en los pliegos la “experiencia empresarial” como experiencia previa en la prestación del servicio, esto es, la experiencia de las empresas en la ejecución de contratos similares. Esta cuestión la hemos abordado en la consulta “Contratación local. Valoración de la experiencia empresarial como criterio de adjudicación recogido en el Pliego”, poniendo de manifiesto la opinión contraria del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales a su utilización como criterio de valoración de las ofertas para la adjudicación del contrato, ya que la experiencia no se encuentra relacionada con el objeto del contrato (Resolución de 4 de noviembre de 2016 ). En el mismo sentido, “Andalucía. Criterios de adjudicación en la concesión de dominio público de un quiosco de titularidad municipal”.

No obstante lo anterior, y entrando en el fondo de la cuestión, señalemos que la proposición u oferta es el acto formal por el cual el empresario u operador económico interesado en participar en la licitación formula su propuesta concreta, con sujeción a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, aceptando de manera incondicionada el contenido de la totalidad de las cláusulas o condiciones fijadas en el pliego, sin salvedad o reserva alguna (art.139.1 LCSP 2017).

Por su parte, el art. 176.1 LCSP 2017, en relación a esta cuestión permite a la mesa lo siguiente:

• “(…) solicitar precisiones o aclaraciones sobre las ofertas presentadas, ajustes en las mismas o información complementaria relativa a ellas, siempre que ello no suponga una modificación de los elementos fundamentales de la oferta o de la licitación pública, en particular de las necesidades y de los requisitos establecidos en el anuncio de licitación o en el documento descriptivo, cuando implique una variación que pueda falsear la competencia o tener un efecto discriminatorio”.

Nos indica nuestro consultante que para puntuar la experiencia como titular de un establecimiento dedicado a la hostelería similar al objeto del arrendamiento, el pliego exigía la aportación de la vida laboral y el certificado censal de la Agencia Tributaria, pero no, la licencia de los establecimientos en los que se había ejercido la actividad; razón por la que uno de los licitadores no incluyó en el sobre de la oferta económica la licencia de la casa rural de la que es gestor y que tiene dada de alta, sin que, por otra parte, el ayuntamiento hubiera solicitado aclaración de la oferta presentada.

De este modo, la procedencia o no de admitir a trámite el recurso dependerá de cómo afecte dicha documentación a la valoración de la oferta ya presentada por el recurrente, esto es, si la licencia otorgada por la Consejería de Turismo para un establecimiento dedicado a la hostelería constituye un mero elemento de información complementaria para interpretar la experiencia ya declarada en la oferta sin que suponga una modificación de los elementos fundamentales de la misma (periodos en alta prestados y epígrafes de actividad).

A la vista de la exposición de nuestro consultante parece que otros licitadores sí aportaron a la oferta documentación aclaratoria; en cuyo caso, abogamos por admitir el recurso ya que, ante la duda, la mesa debió haber requerido al recurrente la acreditación de los hechos que no se podían constatar sólo a la vista de la vida laboral y el certificado censal de la Agencia Tributaria. Para ello sirva de fundamentación la esgrimida en la Resolución del TACRC nº 1069/2019, de 30 de septiembre (EDD 2019/42434) contiene un resumen de la doctrina señalando lo siguiente:

• “Es elocuente, en este sentido, que el artículo 81.2 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre; en adelante, RGLCAP) sólo se refiera a la subsanación de defectos en la documentación administrativa, y si es verdad que dicho precepto no puede ser interpretado "sensu contrario" vedando toda posibilidad de conceder ocasión de salvar los se presenten en las ofertas , sí que debe servir como criterio interpretativo de exigencia de mayor rigor en la determinación y concreción de las mismas (cfr.: Sentencia de la Audiencia Nacional de 19 de marzo de 2014 Roj SAN 1684/2014-) .

• Por ello, el Tribunal Supremo se ha mostrado cauto a la hora de pronunciarse sobre la subsanación en de errores u omisiones en la oferta. La ha admitido cuando se trataba de errores puramente formales y de fácil remedio, como la firma de la proposición económica (cfr.: Sentencias del Tribunal Supremo, Sala III, de 6 de julio de 2004 Roj STS 4839/2004 y 21 de septiembre de 2004 Roj STS 5838/2004-), la representación del que suscribió la oferta (cfr.: Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, de 9 de julio de 2002 Roj STS 5093/2002-) e incluso cuando se trataba de la acreditación documental de un elemento que el Pliego consideraba como criterio de adjudicación y que se había invocado expresamente en la proposición aunque no justificado de manera suficiente (cfr.: Sentencia del Tribunal Supremo; Sala III, de 25 de mayo de 2015 Roj STS 2415/2015-). A estos efectos, el Alto Tribunal ha enfatizado que la preclusión de aportaciones documentales tiene por objeto evitar sorpresas o "estratagemas poco limpias", rechazando por ello posturas formalistas que conduzcan a la exclusión de licitadores por defectos fácilmente subsanables, por entender que ello contravendría el principio de libre concurrencia (cfr.: Sentencias ya citadas de 21 de septiembre de 2004 Roj STS 5838/2004- y 9 de julio de 2002 Roj STS 5093/2002-).

• Sin embargo, el mismo Alto Tribunal ha rehusado extender tales consideraciones al cumplimiento de otras formalidades exigidas en los pliegos, como la inclusión de un anexo resumen de las características de la oferta (cfr.: Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, de 12 de abril de 2012 Roj STS 2341/2012-, que resalta la necesidad de respetar la igualdad entre los empresarios concurrentes) o la firma de ingeniero en la propuesta técnica, por entender en este caso que afecta al contenido material de la misma (cfr. : Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, de 21 de julio de 2011 Roj STS 5023/2011-), respecto del cual entiende que no cabe subsanación (cfr.: Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, de 10 de noviembre de 2006 Roj STS 7295/2006-).

• (…). Sin embargo, se muestra mucho más cauta cuando los defectos afectan a las ofertas , pues, en ellas sólo considera ajustadas las meras aclaraciones o correcciones de errores materiales manifiestos, y además con el límite de que no suponga una nueva oferta (cfr.: Sentencia TJUE, Sala Cuarta, 29 de marzo de 2012 -asunto C-599/10-) así como en los casos en los que la ambigüedad de las ofertas pueda explicarse de modo simple y disiparse fácilmente (cfr.: STGUE, Sala Quinta, 10 de diciembre de 2009 asunto T-195/08-).”

En definitiva, la cuestión consultada se reduce a determinar si, no estando claro en la oferta presentada por el licitador el cumplimiento de un extremo exigido en el pliego, una eventual aclaración presentada por dicho licitador mediante copia de la licencia otorgada por la Consejería de Turismo supondría una modificación de la oferta. En nuestra opinión, sin perjuicio de que la presentación de la proposición supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de los pliegos sin salvedad o reserva alguna (art. 139.1 LCSP 2017), la mesa de contratación siempre tiene la potestad de solicitar una aclaración del contenido de la oferta para que el licitador acredite de forma efectiva los elementos que ya configuraban la proposición inicial, sin que ello quebrante los principios de igualdad y no discriminación; máxime cuando de la documentación exigida por los pliegos, la vida laboral y el certificado censal de la Agencia Tributaria, no se puede deducir sin más que los licitadores son o han sido titulares de un establecimiento dedicado a la hostelería similar al objeto del arrendamiento.

Conclusiones

1ª. La presentación de la proposición supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de los pliegos sin salvedad o reserva alguna (art. 139.1 LCSP 2017), no obstante, la mesa de contratación siempre tiene la potestad de solicitar una aclaración del contenido de la oferta para que el licitador acredite de forma efectiva los elementos que ya configuraban la proposición inicial, sin que ello quebrante los principios de igualdad y no discriminación; máxime cuando de la documentación exigida por los pliegos, la vida laboral y el certificado censal de la Agencia Tributaria, no se puede deducir sin más que los licitadores son o han sido titulares de un establecimiento dedicado a la hostelería similar al objeto del arrendamiento.

2ª. Por lo tanto, para decidir respecto a la admisión o no a trámite del recurso se debe examinar cómo afecta dicha documentación a la valoración de la oferta ya presentada por el recurrente, esto es, si la licencia otorgada por la Consejería de Turismo para un establecimiento dedicado a la hostelería constituye un mero elemento de información complementaria para interpretar la experiencia ya declarada en la oferta sin que suponga una modificación de los elementos fundamentales de la misma (periodos en alta prestados y epígrafes de actividad).