Encargo de servicio del ayuntamiento a la fundación sin licitación: insuficiencia del control efectivo

Tribunal Supremo , 5-03-2026
, nº 269/2026, rec.6877/2023,  

Pte: Díez-Picazo Giménez, Luis María

ECLI: ES:TS:2026:1042

ANTECEDENTES DE HECHO 

El presente recurso de casación tiene por objeto la sentencia pronunciada por la de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 24 de mayo de 2023 que estimó el recurso interpuesto por Asociación Estatal de Entidades de Servicios de Atención a Domicilio, contra la resolución del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (TCCSP) n.º 391/2020, de 2 de diciembre.

La sentencia recurrida contiene parte dispositiva del siguiente tenor literal:

«[...] FALLAMOS

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido:

1º.- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto la resolución núm. 391/2020, dictada por el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (en adelante, TCCSP), en fecha 2 de diciembre de 2020, por la que se desestima el recurso especial en materia de contratación contra el acuerdo del Ayuntamiento de Prat de Llobregat de aprobación de la prestación del servicio de atención domiciliaria y del encargo de gestión a la Fundación S21 del Consorci de Salut i Atenció Social de Catalunya (expediente 13157/20), anulando y dejando sin efecto la resolución administrativa impugnada.

2º.- Imponer la costas a las partes demandadas con el límite máximo de 3.000 euros. [...]».

Notificada la anterior sentencia, la representación procesal del Excmo. Ayuntamiento del Prat de Llobregat y la Fundación S21, presentaron sendos escritos preparando el recurso de casación, que la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, ordenando el emplazamiento de las partes y la remisión de las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, por diligencia de ordenación de 6 de noviembre de 2023 la Sala de lo Contencioso Administrativo tuvo por personados y partes en concepto de recurrentes al Excmo. Ayuntamiento del Prat de Llobregat y la Fundación S21 y en concepto de recurrido a la Asociación Estatal de Entidades de Servicios de Atención a Domicilio.

Por auto de 25 de septiembre de 2024, aclarado por auto de 10 de octubre de 2024, la Sección Primera de esta Sala acordó:

«[...] 2.º) Declarar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en:

La interpretación que debe darse al artículo 32.2 a) de la LCSP, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 12 de la Directiva 2014/24/CE con el fin de clarificar para los operadores y las Administraciones Públicas, los requisitos, formalidades y alcance que debe tener el órgano de control, para considerar que satisface los requisitos que justifiquen el ejercicio de un control directo o indirecto, análogo al que ostentaría sobre sus propios servicios o unidades, de manera que el primero pueda ejercer sobre el segundo una influencia decisiva sobre sus objetivos estratégicos y decisiones significativas.

3.º) Identificar como normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación: el artículo 12.3 de la directiva 2014/24/CE del parlamento europeo y del Consejo, de 26 de febrero, sobre contratación pública, el artículo 32.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 LJCA. [...]».

Teniendo por admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a las partes recurrentes para que, en treinta días, formalizaran los escritos de interposición.

La representación procesal de la Fundación S21, presentó escrito formalizando su casación, que finaliza suplicando:

«[...] Que, teniendo por presentado este escrito, con sus copias, se sirva admitirlo, y tenga por interpuesto en tiempo y forma Recurso de Casación contra la Sentencia núm. 1921/2023, de 24 de mayo de 2023, dictada por la Sección Quinta de la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, recaída en el recurso ordinario 38/2021 promovido por Asociación Estatal de Entidades de Servicios de Atención a Domicilio contra el Ayuntamiento del Prat de Llobregat y Fundació S21, y tras los trámites legales oportunos dicte Sentencia por la que, de conformidad con el artículo 93.1 LJCA, estime el presente recurso en los términos interesados, anule la Sentencia recurrida y declare expresamente que el esquema organizativo de mi representada es conforme a derecho y, por lo tanto, FS21 es medio propio del Ayuntamiento de El Prat de Llobregat. [...]».

La representación procesal del Excmo. Ayuntamiento del Prat de Llobregat formalizó su escrito de interposición del recurso de casación, en el que termina suplicando:

«[...] que tenga por presentado este escrito en tiempo y forma y por INTERPUESTO EL RECURSO DE CASACIÓN contra la Sentencia n.º 1921/2023 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 24/5/2023 (Recurso Ordinario 38/2021 y Recurso Sala TSJ 332/2021), por la que se estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Asociación Estatal de Entidades de Servicios de Atención a Domicilio (ASADE) contra la resolución núm. 391/2020, dictada por el Tribunal Català de Contractes del Sector Público (TCCSP) el 2 de diciembre de 2020; anule y deje sin efecto la Sentencia, estimando las pretensiones articuladas en el presente escrito:

Interprete los artículos 32.2.a) y 32.4 Ley contratos Sector Público 9/2017 y el artículo 12.3 Directiva 2014/24/UE del Parlamento europeo y del Consejo, a la luz de la jurisprudencia existente, concluyendo que es posible atribuir la gestión de un Servicio municipal de Atención Domiciliaria a un medio propio sobre el cual ejercer un control efectivo mediante instrumentos de control conjunto, sin necesidad de participación en el capital.

Declare que la Fundación S21 reúne todas las características para ser considerada medio propio del Ayuntamiento del Prat de Llobregat y, de conformidad con el mismo, declare que la resolución del TCCSP, que a su vez confirma la legalidad del Acuerdo Pleno de 8 de julio de 2020 del Ayuntamiento del Prat de Llobregat, es conforme a derecho.

Se pronuncie sobre las cuestiones eludidas por el TSJC en su Sentencia, confirmando la resolución del TCCSP impugnada y a su vez el acuerdo municipal sobre el cual se dictó la primera. Subsidiariamente, retrotraiga las actuaciones según lo previsto en el artículo 93.1 LJCA hasta el momento previo al dictado de la sentencia por parte del TSJC, que deberá incluir las cuestiones no tratadas en la Sentencia impugnada en casación.

Asimismo, declare la improcedencia de la imposición de las costas de la instancia a las partes demandadas (FJ SÉPTIMO y 2º apartado del Fallo); e imponga a la parte adversa el pago de las costas del presente proceso de casación ( art. 93.4 LJCA). [...]».

Por providencia de 2 de diciembre de 2024, se emplazó a la parte recurrida para que, en treinta días, formalizara escrito de oposición.

Por la representación procesal de la parte recurrida, se presentó escrito de oposición a ambos recursos de casación que finaliza suplicando a la Sala:

«[...] Que habiendo por presentado el presente escrito, se digne admitirlo y en méritos de lo expuesto, desestime plenamente los recursos de casación interpuestos de contrario, confirmando que la Fundación S21 no reúne las condiciones para ser considerada medio propio del Ayuntamiento de El Prat de Llobregat y, subsidiariamente, que el encargo realizado por el Ayuntamiento de El Prat de Llobregat a la Fundación S21 es contrario a derecho por no evidenciar mayor eficiencia que la gestión indirecta del mismo llevada a cabo hasta tal fecha; todo ello con expresa imposición de costas de todas las instancias a las recurrentes. [...]».

De conformidad con lo previsto en el artículo 92.6 de la Ley de esta Jurisdicción, atendiendo a la índole del asunto, no se consideró necesaria la celebración de vista pública.

La Sección Tercera acordó por providencia de 27 de noviembre de 2025 y de conformidad con lo acordado por la Sala de Gobierno en su reunión de 27 de octubre de 2025, transferir el presente procedimiento a la Sección Cuarta de esta misma Sala.

Mediante providencia de 9 de diciembre de 2025, se acordó tener por recibidas las actuaciones procedentes de la Sección Tercera y aceptar la competencia, para el conocimiento y resolución del presente recurso contencioso-administrativo, por esta Sección Cuarta. Se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. don Luis María Díez-Picazo Giménez y se señaló para votación y fallo la audiencia del día 3 de marzo de 2026, en cuyo acto tuvieron lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

Contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 24 de mayo de 2023 interponen sendos recursos de casación el Ayuntamiento del Prat de Llobregat y la Fundació S21.

Para comprender correctamente lo discutido en el presente caso, es necesario de manera preliminar exponer, tal como resulta de la sentencia impugnada, el complejo entramado de entidades dentro del que se enmarca Fundació S21:

1º. El Consorci de Salut i Social de Catalunya es un consorcio en el que están asociados más de sesenta ayuntamientos catalanes, así como algunos organismos de la Generalitat de Catalunya y varias fundaciones privadas. Tiene por finalidad la prestación de servicios sociales. El Ayuntamiento de Prat de Llobregat está asociado al consorcio.

2º. El mencionado consorcio constituyó una sociedad mercantil instrumental para el cumplimiento de sus fines, denominada Consorci de Salut de Catalunya S.A. El consorcio detenta el 51,24 % del capital de la sociedad anónima instrumental, mientras que el resto del capital está distribuido entre otros asociados del consorcio, incluidos aquellos que son entidades privadas. Consta que el Ayuntamiento de Prat de Llobregat no tiene ninguna participación en el accionariado de la sociedad anónima instrumental.

3º. La citada sociedad anónima instrumental creó, a su vez, una fundación para la realización material de sus funciones, es decir, para la prestación de servicios sociales. Se trata de Fundació S21, cuyo patrimonio fue íntegramente dotado por la sociedad anónima instrumental. La fundación fue concebida por su fundadora como medio propio del consorcio.

4º. En lo relativo a los órganos de dirección y control, el Presidente del Consorci de Salut i Social de Catalunya lo es también de Consorci de Salut de Catalunya S.A. y de Fundació S21; es decir, una misma persona, designada por la asamblea del consorcio, preside también la sociedad anónima instrumental y la fundación que se califica de medio propio. No consta que el Ayuntamiento de Prat de Llobregat tenga ninguna representación individual en el consejo de administración de la sociedad anónima instrumental, ni en el patronato de la fundación.

5º. El consorcio creó un Comité de Control Conjunto de Medios Propios, precisamente con la finalidad de supervisar aquellas personas jurídicas que considera medios propios. No consta que el Ayuntamiento de Prat de Llobregat tenga ningún representante individual en dicho comité.

Una vez expuesto lo anterior, cabe referir los antecedentes del asunto. Mediante acuerdo de 8 de julio de 2020, el Ayuntamiento de Prat de Llobregat dio el encargo del servicio municipal de atención domiciliaria a Fundació S21, considerándola medio propio y, por consiguiente, sin someterse a licitación. La duración del encargo era de 1 de octubre de 2020 a 31 de diciembre de 2021, y el importe total de 3.266.183 €. Este acuerdo fue impugnado por la Asociación Estatal de Entidades de Servicios de Atención a Domicilio (en adelante, ASADE) ante el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público, que con fecha 2 de diciembre de 2020 desestimó la impugnación.

Disconforme con ello, ASADE interpuso recurso contencioso-administrativo, que fue estimado por la sentencia que ahora se recurre en casación. Esta realiza un pormenorizado análisis de la estructura dentro de la que se encuadra Fundació S21, de la legislación europea y española aplicable y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la materia. Las razones por las que la sentencia impugnada concluye que Fundació S21 no puede tener la consideración de medio propio del Ayuntamiento del Prat de Llobregat son, en sustancia, dos. La primera es que este no es un caso de "cooperación pública horizontal" en el sentido del art. 31.1.b) de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP), porque en la entidad matriz de Fundació S21 están presentes entidades privadas y, además, porque Fundació S21 no gestiona servicios de interés común. La segunda razón tiene que ver con el requisito del "control conjunto análogo" que el art. 32.4.a) de la LCSP exige para que quepa hablar de un medio propio de dos más poderes adjudicadores conjuntamente. Además de tener en cuenta que el Ayuntamiento de Prat de Llobregat no tiene ninguna participación en el accionariado de Consorci de Salut de Catalunya S.A., que es la fundadora de Fundació S21, tampoco dispone de otros medios de ejercer una influencia efectiva sobre esta última; es decir, sobre la persona jurídica a la que se quiere atribuir la condición de medio propio. De aquí se infiere, según la sentencia impugnada, que el Ayuntamiento de Prat de Llobregat en el mejor de los casos solo podría participar indirectamente -a través del Consorci de Salut i Social de Catalunya- en el control de Fundació S21. Por lo demás, dice la sentencia impugnada que tampoco la existencia del Comité de Control Conjunto de Medios Propios satisface la exigencia de control conjunto análogo, porque -cualesquiera que sean sus facultades en el ámbito administrativo- no puede suplir ni limitar los poderes jurídico-privados de los órganos de gobierno de Consorci de Salut de Catalunya S.A. y de Fundació S21; es decir, la junta general de accionistas y el consejo de administración de la primera, y el patronato de la segunda.

Interpuestos los recursos de casación, fueron admitidos por la Sección 1ª de esta Sala mediante auto de 25 de septiembre de 2024. La cuestión declarada de interés casacional objetivo es determinar "la interpretación que debe darse al artículo 32.2 a) de la LCSP, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 12 de la Directiva 2014/24/CE con el fin de clarificar para los operadores y las Administraciones Públicas los requisitos, formalidades y alcance que debe tener el órgano de control, para considerar que satisface los requisitos que justifiquen el ejercicio de un control directo o indirecto, análogo al que ostentaría sobre sus propios servicios o unidades, de manera que el primero pueda ejercer sobre el segundo una influencia decisiva sobre sus objetivos estratégicos y decisiones significativas".

El auto de admisión recuerda que una cuestión similar se ha planteado en otros recursos de casación también admitidos, con nº 3044/2021 (ya resuelto mediante sentencia nº 1205/2024), nº 6508/2022 y nº 3457/2023.

Los escritos de interposición de los dos recursos de casación, si bien no son idénticos ni razonan siguiendo un mismo orden, se basan sustancialmente en argumentos similares. Ambos hacen un detenido uso de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la materia y citan, asimismo, las sentencias de esta Sala que se han pronunciado sobre la cuestión de las características que debe reunir el control ejercido por un poder adjudicador para que quepa apreciar la existencia de un medio propio.

Ambos recurrentes afirman que la circunstancia de que en el consorcio haya presencia de fundaciones privadas es aquí irrelevante, porque lo exigido es que en el medio propio no haya presencia privada; no que no la haya en el correspondiente poder adjudicador. La idea es, así, que habida cuenta de que la fundación es enteramente dependiente de la sociedad anónima instrumental de una entidad pública, como es el consorcio, la fundación no tiene presencia privada; y carece de relevancia, a efectos de la existencia del medio propio, que el consorcio y la sociedad anónima instrumental de este sí la tengan.

Insisten ambos recurrentes en que no es preciso que el poder adjudicador tenga participación en el capital de la persona jurídica caracterizada como medio propio, porque la jurisprudencia ha admitido sin reservas que el control puede ser ejercido por otras vías. Y ambos recurrentes indican que, en el presente caso, el control se ejerce conjuntamente por todas las entidades locales asociadas en el consorcio por medio del Presidente del Consorci de Salut i Social de Catalunya, en la medida en que lo es también de Consorci de Salut de Catalunya S.A. y de Fundació S21.

Los recurrentes critican también que la sentencia impugnada niegue la virtualidad del Comité de Control Conjunto de Medios Propios como instrumento mediante el que todas las entidades locales asociadas en el consorcio pueden ejercer un control conjunto análogo sobre Fundació S21 como medio propio. Dicen en este sentido que los distintos notarios y registradores mercantiles que intervinieron no encontraron obstáculo jurídico-privado alguno, por lo que no cabe afirmar -como hace la sentencia impugnada- que haya una invasión en los poderes de los órganos de gobierno de la sociedad anónima instrumental y de la fundación. Y especialmente el Ayuntamiento de Prat de Llobregat añade que la sentencia impugnada olvida que el sector público institucional -dentro del cual deben enmarcarse el consorcio, su sociedad anónima instrumental y la fundación creada por este para la prestación de los servicios sociales- se caracteriza por una rica variedad de formas organizativas, tanto públicas como privadas.

En fin, el Ayuntamiento de Prat de Llobregat reprocha a la sentencia impugnada no haberse pronunciado sobre su alegación relativa a la mayor eficiencia y eficacia de la prestación de los servicios sociales a través de Fundació S21. Y esta última le formula otro reproche, consistente en haberse excedido del ámbito de la prejudicialidad civil, al haber negado virtualidad al Comité de Control Conjunto de Medios Propios para condicionar la actividad de la sociedad anónima instrumental y de la fundación.

En su escrito de oposición a los recursos de casación, ASADE insiste en que el Consorci de Salut i Social de Catalunya no está formado únicamente por entidades locales, sino también por fundaciones privadas. Aparte de sugerir que con esa composición hoy no sería legalmente posible constituir el consorcio, argumenta que ese carácter mixto (público y privado) del consorcio se transmite inevitablemente a su sociedad anónima instrumental y, en sustancia, también a la fundación creada por esta última para la prestación de los servicios sociales. Al final, siempre según la recurrida, toda la compleja estructura construida por el consorcio tendría como objetivo obviar las consecuencias de la participación de personas jurídico-privadas en el mismo.

Observa, además, la recurrida que el servicio municipal de atención domiciliaria no puede ser encargado a una fundación, ya que el art. 85 de la Ley de Bases de Régimen Local solo admite la gestión indirecta mediante sociedad mercantil; no mediante fundación.

En cuanto a si la existencia de un medio propio requiere necesariamente que el poder adjudicador tenga participación en el capital o el patrimonio de aquel, dice la recurrida que la sentencia nº 1547/2025 -citada en el auto de admisión, y ampliamente invocada por los recurrentes- resolvió un caso que presenta una relevante diferencia con respecto al ahora examinado, a saber: que allí no había ninguna presencia privada en el poder adjudicador, ni en la persona jurídica que se tenía por medio propio.

La recurrida pone especial énfasis en que, según los recurrentes, el medio efectivo de control conjunto análogo sobre Fundació S21 a disposición las entidades locales asociadas en el Consorci de Salut i Social de Catalunya es el Presidente del mismo, que lo es también de Consorci de Salut de Catalunya S.A. y de Fundació S21. Dice la recurrida que esta concurrencia en una misma persona de funciones directivas relativas a entidades diferentes implica inevitablemente un conflicto de intereses, porque no se puede ser a la vez controlador y controlado.

En fin, siempre según ASADE como parte recurrida, la sentencia impugnada no se ha excedido en cuanto a la prejudicialidad civil, porque sus consideraciones sobre los órganos de gobierno de la sociedad anónima instrumental y de la fundación no pretenden surtir efectos más allá del presente caso.

Abordando ya el tema litigioso, para que una persona jurídica pueda ser medio propio de "dos o más poderes adjudicadores que sean independientes entre sí", el art. 32.4.a) de la LCSP -en consonancia con lo previsto por el art. 12 de la Directiva 2014/24/CE- exige entre otras cosas "que los poderes adjudicadores que puedan conferirle encargos ejerzan sobre el ente destinatario del mismo un control conjunto análogo al que ostentarían sobre sus propios servicios o unidades". Lo que se discute en estos recursos de casación es, así, si el Ayuntamiento de Prat de Llobregat conjuntamente con las demás entidades locales que pueden hacer encargos a Fundació S21, ejerce sobre esta un control análogo al que tiene sobre sus propios servicios y, por consiguiente, si dicha fundación puede caracterizarse como medio propio.

Debe tenerse en cuenta, además, que la cuestión de interés casacional que aquí ha de abordarse es similar a la que se planteó en los otros recursos de casación citados en el auto de admisión, todos los cuales han sido ya resueltos por esta Sala mediante las sentencias nº 1205/2024 (rec. nº 3044/2021), nº 1547/2025 ( rec. nº 6508/2022) y nº 130/2026 ( rec. nº 3457/2023). De aquí que de lo razonado en dichas sentencias quepa ya extraer algunas consecuencias.

En primer lugar, el art. 32.4.a) de la LCSP constituye la transposición al ordenamiento español de la Directiva 2014/24/CE, de la que no se desvía en modo alguno. Si a ello se añade la existencia de jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que explica claramente los requisitos para la existencia de medio propio, no es preciso -como ya indicó la sentencia nº 1547/2025- plantear ahora cuestión prejudicial; algo, por cierto, que ninguna de las partes ha propuesto.

En segundo lugar, tanto la sentencia nº 1547/2025 como la sentencia nº 130/2026 han explicado nítidamente que, para apreciar que existe control conjunto análogo, lo que debe tenerse en cuenta es una sujeción "de carácter funcional y no formal". Más aún, esta fórmula, que procede de la propia jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es reconocida y utilizada por los recurrentes. Y ninguna de las partes pone en duda que ello implica, como es obvio, que no debe estarse tanto a la naturaleza jurídica del vínculo entre los poderes adjudicadores y la persona jurídica que aspira a ser medio propio, como a que ese vínculo comporte poderes efectivos de dirección y supervisión de aquellos sobre esta.

En tercer lugar, en línea con lo que se acaba de señalar, la existencia de control conjunto análogo no requiere ineludiblemente que cada uno de los poderes adjudicadores tenga participación en el capital o el patrimonio de la persona jurídica a caracterizar como medio propio. Los poderes efectivos de dirección y supervisión pueden ser de otra índole y ejercerse por otras vías. Tan es así que en el caso resuelto por la sentencia nº 1547/2025 se consideró que la ausencia de participación en el capital o en el patrimonio no excluía la existencia de control conjunto análogo, porque había otras vías de dirección y supervisión: cada entidad local asociada al medio propio tenía al menos un representante individual en la junta general de este, por no mencionar que en el medio propio no había ningún asociado que no fuera una Administración pública. Por el contrario, en el caso resuelto por la sentencia nº 130/2026 se consideró que la titularidad de una muy pequeña participación accionarial, no acompañada de otros medios de dirección y supervisión, no era suficiente para apreciar la existencia de control conjunto análogo. En suma, lo determinante es que se haya acreditado que el poder adjudicador de que se trate, conjuntamente con los demás, ostenta una capacidad de control efectiva; es decir, no puramente formal o nominal.

Una vez hechas las anteriores consideraciones, es claro que la única vía que los recurrentes indican como idónea para que el Ayuntamiento de Prat de Llobregat -junto con las otras muchas entidades locales asociadas en el Consorci de Salut i Social de Catalunya- realice un control conjunto análogo sobre Fundació S21 es la figura del Presidente, que -como se ha dicho varias veces- lo es también de Consorci de Salut de Catalunya S.A. y de la propia Fundació S21. La pregunta entonces es si esto es suficiente; máxime teniendo presente que el Ayuntamiento de Prat de Llobregat no tiene ningún representante individual en la citada sociedad anónima instrumental, ni tampoco en la fundación.

Pues bien, es cierto que el Presidente es elegido por los asociados al Consorci de Salut i Social de Catalunya, tanto entidades locales como fundaciones privadas, entre los que se cuenta el Ayuntamiento de Prat de Llobregat. Pero es asimismo claro que este es uno entre más de sesenta entidades locales, por lo que su peso en la designación del Presidente es incuestionablemente muy limitado, por no mencionar que su capacidad de influir en las decisiones estratégicas del entero entramado (consorcio, sociedad anónima instrumental, fundación) es también muy modesto. Se trata, por decirlo de manera gráfica, de un pequeño elemento junto a otros muchos que componen una macroestructura. Así las cosas, aun pasando por alto las pertinentes observaciones de la sentencia impugnada sobre el posible conflicto de intereses y sobre la dificultad de hacer coincidir en una misma persona al controlador y al controlado, esta Sala no puede razonablemente concluir que la sentencia impugnada errara al afirmar que -dadas esas circunstancias- no cabe entender que se cumplen los requisitos impuestos por el art. 32.4.a) de la LCSP para la existencia de un medio propio.

Debe añadirse a lo anterior que los recurrentes no han precisado cómo el Comité de Control Conjunto de Medios Propios, donde el Ayuntamiento de Prat de Llobregat tampoco tiene un representante individual, puede realmente dirigir y supervisar la actividad de la sociedad anónima instrumental y de la fundación. Su razonamiento se desarrolla en un plano genérico y formal, consistente en combatir la afirmación de la sentencia impugnada en el sentido de que dicho comité no puede sustituir a los órganos de gobierno de entidades privadas como son Consorci de Salut de Catalunya S.A. y Fundació S21. En ningún momento se argumenta sobre facultades concretas. Por tanto, que haya un comité -con o sin presencia del Ayuntamiento de Prat de Llobregat- no es por sí solo muestra de un real y efectivo control análogo conjunto.

Esto significa, además, que toda la diatriba sobre si la sentencia impugnada está equivocada en sus valoraciones jurídico-privadas sobre la dirección de las sociedades anónimas y las fundaciones es, en el fondo, irrelevante: lo crucial es que los recurrentes no han indicado cuál sería la vía razonablemente verosímil de control análogo conjunto en el presente caso y, por consiguiente, no han dado ninguna buena razón para concluir que la sentencia impugnada vulnera el art. 32.4.a) de la LCSP.

No es ocioso insistir sobre este extremo. En el propio art. 32.4.a) de la LCSP se dice que para la existencia de control conjunto análogo es preciso -entre otras cosas- "que en los órganos decisorios del ente destinatario del encargo estén representados todos los entes que puedan conferirle encargos , pudiendo cada representante representar a varios de estos últimos o a la totalidad de ellos". El problema no es, así, si la representación en Fundació S21 de los distintos poderes adjudicadores -o sea, de las más de sesenta entidades locales, incluido el Ayuntamiento de Prat de Llobregat- puede ser, como en efecto lo es, indirecta y centralizada en una sola persona. El verdadero problema es si en una macroestructura como la aquí examinada el solo dato de una misma persona ocupando las presidencias de las tres componentes (consorcio, sociedad anónima instrumental, fundación) es suficiente para asegurar un control conjunto análogo. Y salvo caer en un estéril formalismo, la respuesta negativa, como se ha visto, no puede tacharse de contraria a derecho.

Por lo demás, el reproche de haberse excedido en lo concerniente a la prejudicialidad civil debe ser rechazado, porque la sentencia impugnada en ningún momento ha afirmado que sus efectos hayan de extenderse más allá de lo debatido en esta sede, a saber: si Fundació S21 puede ser considerada medio propio del Ayuntamiento de Prat de Llobregat. Y parecida suerte debe correr su reproche de incongruencia por no haberse pronunciado sobre la alegación relativa a la mayor eficiencia y eficacia de la gestión del servicio municipal de asistencia domiciliaria por medio de Fundació S21: en la medida en que se concluye correctamente que esta no puede caracterizarse como medio propio, carece de objeto analizar si sería o no sería más eficiente encomendarle dicha gestión.

Por todo lo expuesto, este recurso de casación debe ser desestimado, reiterando que la respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo es que el "control conjunto análogo" en el sentido del art. 32.4.a) de la LCSP tiene "carácter funcional y no formal".

Con arreglo al art. 93 de la Ley Jurisdiccional, en el recurso de casación soportará cada parte sus propias costas.

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

Desestimar los recursos de casación interpuestos por el Ayuntamiento del Prat de Llobregat y la Fundació S21 contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 24 de mayo de 2023, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.