Procedimiento para la separación de un municipio de un consorcio de aguas y asunción directa por éste del servicio de abastecimiento

Planteamiento

El ayuntamiento forma parte de un consorcio de aguas junto con otro municipio limítrofe y presta el servicio municipal de abastecimiento de agua a ambos términos municipales a través de una empresa concesionaria, cuyo contrato finaliza este mismo año. El consorcio dispone de bienes propios, personal, presupuesto y demás medios necesarios para la prestación del servicio.

Uno de los municipios desea separarse del consorcio para prestar directamente el servicio de aguas en su propio término municipal.

Se solicita que se indiquen, de forma detallada, los pasos que debería seguir para que ello sea jurídicamente y técnicamente posible, especificando:

- los trámites a realizar,

- el órgano competente para la adopción de los acuerdos necesarios,

- el procedimiento a seguir,

- y la legislación aplicable en cada fase.

Respuesta

El art. 125.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público -LRJSP- reconoce expresamente el derecho de separación de los miembros del consorcio:

• “1. Los miembros de un consorcio, al que le resulte de aplicación lo previsto en esta Ley o en la Ley 7/1985, de 2 de abril, podrán separarse del mismo en cualquier momento siempre que no se haya señalado término para la duración del consorcio.”

La primera comprobación que debe realizarse, por tanto, es si los estatutos del consorcio o el convenio de constitución prevén algún período mínimo de permanencia o alguna condición temporal vinculada al servicio. En caso de que el contrato de concesión esté próximo a su vencimiento, como indica el planteamiento, puede existir una cláusula estatutaria que condicione la separación a la conclusión del ciclo concesional en curso, lo que haría aconsejable esperar al vencimiento natural del contrato antes de formalizar la separación.

En ausencia de restricción estatutaria, el municipio puede ejercer el derecho de separación en cualquier momento, siguiendo el procedimiento que se detalla a continuación.

Fase 1: Acuerdo de iniciación del municipio que desea separarse.

El órgano competente es el pleno del ayuntamiento, conforme al art. 22.2.b) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local -LRBRL-, que atribuye al pleno la competencia para determinar las formas de gestión de los servicios y para acordar la concesión de servicios públicos de especial relevancia. La separación de un consorcio y la asunción directa de un servicio esencial encaja en esta previsión. El acuerdo debe adoptarse por mayoría absoluta del número legal de miembros, conforme al art. 47.2 LRBRL, al tratarse de un asunto que afecta a la prestación de servicios esenciales y a la estructura organizativa del municipio.

Contenido mínimo del acuerdo:

• 1. Voluntad expresa de separarse del consorcio, con invocación del art. 125 LRJSP y del precepto estatutario correspondiente.

• 2. Designación de la forma de gestión que asumirá el servicio de abastecimiento de agua en el término municipal tras la separación (gestión directa por el propio ayuntamiento, creación de empresa municipal, contratación externa de nueva concesión u otra modalidad del art. 85 LRBRL).

• 3. Inicio del procedimiento de cálculo de la cuota de separación.

Fase 2: Notificación al consorcio y cálculo de la cuota de separación.

El municipio debe notificar fehacientemente su voluntad de separación al consorcio, iniciando el procedimiento de determinación de la cuota de separación.

El art. 125.2 de la ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público -LRJSP- establece que la cuota de separación se calculará con base en la parte del patrimonio neto del consorcio que corresponda al miembro que se separa, según los criterios establecidos en los estatutos. En defecto de previsión estatutaria, se aplicará el porcentaje de participación de dicho miembro en el consorcio.

Una vez calculada, la cuota de separación puede ser:

• - Positiva: el consorcio debe abonar al municipio que se separa el importe correspondiente a su participación en el patrimonio neto.

• - Negativa: el municipio que se separa debe abonar al consorcio el importe de las deudas o déficits proporcionales que le correspondan. En este caso, la efectiva separación queda condicionada al pago de dicha cuota, salvo que el consorcio acepte otra modalidad de liquidación.

El art. 125.3 LRJSP precisa que, si la cuota de separación es negativa, el miembro que desea separarse deberá satisfacerla antes de que la separación surta efectos. Este es un elemento crítico que el municipio debe evaluar previamente, encargando una auditoría o valoración del patrimonio y las cargas del consorcio.

El órgano competente para aprobar la cuota es el órgano de gobierno del consorcio (habitualmente la asamblea o junta general), con la mayoría prevista en los estatutos o, en su defecto, por unanimidad conforme al criterio supletorio de la LRJSP.

Fase 3: Efectos de la separación sobre el personal y el presupuesto del consorcio.

La separación del municipio tiene efectos directos sobre el personal adscrito al consorcio y sobre el régimen presupuestario, que deben gestionarse simultáneamente.

Por un lado, el art. 126 LRJSP establece que el personal del consorcio puede estar integrado por funcionarios de carrera, personal laboral y personal eventual de las Administraciones consorciadas, así como por personal propio. En el momento de la separación, deberá procederse a:

• a) La adscripción o reintegración al municipio que se separa del personal que prestaba servicios vinculados exclusivamente al término municipal de dicho municipio, si los hubiere, mediante los mecanismos de movilidad previstos en la legislación de función pública.

• b) Si el personal es propio del consorcio (no adscrito por las entidades miembro), la liquidación de la cuota de separación deberá contemplar el coste proporcional de las obligaciones laborales correspondientes.

Por otra parte, la separación debe reflejarse en el presupuesto del ejercicio siguiente del consorcio, mediante la modificación de la estructura presupuestaria. El municipio que se separa dejará de contribuir a las aportaciones anuales del consorcio a partir del momento en que la separación sea efectiva.

Fase 4: Efectos de la separación sobre la concesión vigente

Esta es la fase de mayor complejidad jurídica y práctica del proceso. El consorcio tiene suscrito un contrato de concesión de servicios con una empresa concesionaria que vence en el presente ejercicio. La separación del municipio afecta a esta relación contractual en los siguientes términos:

a) Si la separación se hace efectiva coincidiendo con el vencimiento natural del contrato de concesión, el problema se simplifica considerablemente. El consorcio no renovará ni licitará un nuevo contrato para el término municipal del municipio que se separa, y este podrá asumir directamente la gestión del servicio desde el momento del vencimiento.

En este supuesto, el municipio que se separa debe anticiparse y preparar con suficiente antelación la forma de gestión que adoptará a partir del vencimiento:

• - si opta por gestión directa, debe disponer de los medios materiales, técnicos y personales necesarios, incluyendo la transmisión o adquisición de las infraestructuras de la red de distribución en su término;

• - si opta por una nueva concesión, debe iniciar el procedimiento de licitación con suficiente antelación para que la adjudicación esté resuelta en el momento del vencimiento del contrato actual.

b) Al vencimiento del contrato de concesión, opera la reversión de bienes prevista en el art. 295 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público LSCP 2017, en base a la cual todas las obras e instalaciones necesarias para la prestación del servicio que hubieran sido ejecutadas por el concesionario revierten al poder adjudicador (el consorcio) en el estado de conservación y funcionamiento adecuado. Junto con la separación del municipio, deberá determinarse a qué titular (consorcio o municipio) corresponden las infraestructuras situadas en el término municipal del municipio que se separa.

Este es un punto que debe resolverse en el acuerdo de separación o en el convenio de liquidación del consorcio. Si las redes e infraestructuras de distribución en el término del municipio que se separa son bienes del consorcio, su transmisión al municipio debe quedar reflejada en la cuota de separación (minorando la deuda o incrementando el activo según el caso) y, en su caso, mediante un convenio de cesión de infraestructuras.

c) Modificación o subrogación en el contrato. Si la separación se pretende antes del vencimiento natural del contrato, se plantea la cuestión de si es posible modificar el contrato para excluir la prestación en el término del municipio que se separa. Conforme al art. 205 LCSP 2017, las modificaciones contractuales solo son admisibles en los casos previstos en los pliegos o cuando concurran las causas tasadas del art. 205.2 LCSP 2017. La exclusión de un término municipal del objeto del contrato podría constituir una modificación sustancial no admisible, por lo que la vía más segura es esperar al vencimiento natural del contrato, que en este caso se produce en el presente ejercicio.

Fase 5: Asunción directa del servicio por el municipio que se separa

Una vez efectiva la separación del consorcio y extinguida la concesión por vencimiento natural, el municipio debe proceder a organizar la prestación del servicio de abastecimiento de agua en su término municipal. Las opciones son las siguientes, conforme al art. 85.2 LRBRL:

Gestión directa:

• - Por el propio ayuntamiento (gestión directa sin personalidad jurídica diferenciada).

• - Mediante organismo autónomo local.

• - Mediante entidad pública empresarial local.

• - Mediante sociedad mercantil local de capital íntegramente público.

Gestión indirecta (art. 85.2.B LRBRL):

• - Mediante concesión de servicios (nueva licitación conforme a los arts. 280 y ss. LCSP 2017).

• - Mediante otras formas de gestión indirecta previstas en la LCSP 2017.

La elección de la forma de gestión requiere un expediente de determinación de la forma de gestión, que incluye:

• 1. Memoria justificativa que acredite la sostenibilidad y eficiencia de la fórmula elegida, con referencia al coste efectivo del servicio conforme al art. 116 LRBRL.

• 2. Informe de la secretaría e intervención.

• 3. Acuerdo del pleno por mayoría absoluta (art. 47.2 LRBRL).

Conclusiones

1.ª El municipio tiene derecho a separarse del consorcio en cualquier momento conforme al art. 125.1 LRJSP, salvo que los estatutos del consorcio o el convenio de constitución establezcan un período mínimo de permanencia. El acuerdo de separación es competencia del pleno del ayuntamiento por mayoría absoluta.

2.ª La separación conlleva obligatoriamente el cálculo de la cuota de separación conforme al art. 125.2 y 3 LRJSP, que puede ser positiva (el consorcio paga al municipio) o negativa (el municipio paga al consorcio). La efectiva separación, en caso de cuota negativa, queda condicionada al previo pago de dicha cuota.

3.ª El escenario más favorable es hacer coincidir la separación con el vencimiento natural del contrato de concesión que se produce en el presente ejercicio, evitando problemas de modificación contractual y facilitando la reversión de infraestructuras. El municipio debe iniciar los preparativos con suficiente antelación para garantizar la continuidad del servicio.

4.ª La asunción directa del servicio requiere un expediente de determinación de la forma de gestión con acuerdo plenario por mayoría absoluta, debiendo elegirse entre las modalidades del art. 85.2 LRBRL. Si se opta por una nueva concesión de servicios, el procedimiento de licitación debe iniciarse antes del vencimiento del contrato actual.

5.ª La transmisión de las infraestructuras de la red de distribución situadas en el término del municipio que se separa debe quedar regulada expresamente en el acuerdo de separación o en un convenio específico, determinando si se computan como parte de la cuota de separación o se transmiten mediante negocio jurídico independiente.