La indemnización procedente ante la contratación irregular en el sector público. Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2025

La sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2025, emitida en el recurso de casación 6516/2022, ha establecido doctrina jurisprudencial sobre uno de los temas que ha generado más controversia en la práctica de las Administraciones Públicas, como es la consideración de la contratación pública irregular y las consecuencias que de ello se pueden derivar, en lo relativo a la procedencia de la indemnización a la persona o entidad que ha ejecutado la prestación correspondiente, la forma en la que debe quedar acreditada esta situación creada por una actuación administrativa irregular y, finalmente, en el importe que al que debe ascender esta indemnización en el caso de que efectivamente proceda su reconocimiento a favor del empresario afectado.

En concreto, el Alto Tribunal analiza la previa sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 16 de febrero de 2022, por la que se estimaba la reclamación interpuesta por una sociedad mercantil frente a un ayuntamiento catalán, por la que requería el abono de las cantidades adeudadas por la ejecución de unas actuaciones adicionales al contrato de obras que había realizado para esta entidad local, como obras ejecutadas fuera del proyecto del contrato del que la entidad fue adjudicataria.

Con arreglo a estos precedentes, la Sala viene a corroborar lo ya determinado en las instancias judiciales precedentes, afirmando que en el supuesto de hecho planteado se ejecutaron obras dentro de un contrato que fue válidamente celebrado, pero que excedían de lo contratado, sin que hubiera sido aprobada una modificación formal por el ayuntamiento, por lo que se considera una actuación que la jurisprudencia precedente estima plenamente irregular y negligente, al poner en entredicho los principios de igualdad, publicidad y concurrencia que deben presidir toda contratación administrativa. No obstante, estima que en la sentencia recurrida existen consideraciones que pueden ser objeto de un debate jurídico y, por su alcance, plantear un interés casacional que debe ser objeto de consideración en un recurso de esta naturaleza.

Sobre la base de este planteamiento, la sentencia que analizamos da respuesta a las dos cuestiones de interés casacional planteadas en el auto de admisión de fecha 22 de noviembre de 2023, siendo la primera de ellas la consistente en reafirmar o precisar la jurisprudencia existente sobre el principio de prohibición del enriquecimiento injusto, cuando se trata de obras ejecutadas fuera del contrato, pero aceptadas por la Administración.

La segunda cuestión de interés casacional, consiste en reafirmar o precisar la jurisprudencia precedente en relación con estos supuestos de enriquecimiento injusto de la Administración Pública y, en concreto, si se debe indemnizar al afectado por las cantidades que efectivamente suponen un aumento del patrimonio de la entidad que se ha beneficiado de esta actuación irregular o si, como afirma la sentencia recurrida, deben incluirse también los conceptos de gastos generales y beneficio industrial en la citada indemnización.

En relación con la primera cuestión planteada, la Sala Tercera del Tribunal Supremo viene a afirmar que el principio de prohibición del enriquecimiento injusto en el ámbito de la contratación pública se dispone como fuente de la obligación de pago derivada de una situación fáctica consistente en la realización de obras públicas sin contrato administrativo, con la pretensión de corregir situaciones de desequilibrio patrimonial en aquellas relaciones que, aunque carecen de soporte jurídico, sin embargo, materialmente han existido y han producido beneficios concretos a una de las partes a costa de la otra.

En este sentido, esta situación puede plantearse tanto en los supuestos en los que la Administración requiere una prestación a un tercero sin el soporte documental correspondiente y prescindiendo del procedimiento de contratación exigido por los artículos 116 y siguientes de la actual Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 -LCSP 2017-, o, como sucede en el caso analizado en esta sentencia, en los casos en los que, aunque existe una relación contractual inicial entre las partes debidamente formalizada en un contrato administrativo, se introducen modificaciones en el proyecto inicial que implican la realización de actuaciones adicionales a la prestación exigida al contratista, ampliando significativamente el ámbito del contrato, sin que, para ello se haya seguido, cuando hubiera sido necesario, el procedimiento de modificación de los contratos administrativos al que se refieren los artículos 203 a 207 LCSP 2017.

Esta actuación es calificada por la propia Sala como anómala al no tener apoyo en un contrato administrativo, por lo que procede la aplicación del principio de prohibición del enriquecimiento injusto o sin causa de la Administración, que se configura como una fuente de obligaciones jurídicamente diferenciada del contrato, para que los contratistas puedan reclamar el abono de las prestaciones realizadas en una situación de contratación irregular, por cuanto que la Administración Pública no puede beneficiarse de los vicios originados por ella misma.

Para que este principio de prohibición del enriquecimiento injusto sea aplicable en un supuesto de contratación irregular como los que se han expuesto anteriormente, se requieren los mismos requisitos definidos por la jurisdicción civil, que la sentencia sintetiza de la siguiente forma:

a) El enriquecimiento o aumento del patrimonio del enriquecido, constituido por cualquier ventaja o atribución patrimonial abocada a producir efectos definitivos.

b) El empobrecimiento de quien reclama o de aquel en cuyo nombre se reclama, pecuniariamente apreciable, aunque entendido en su más amplio sentido, siempre que no provenga directamente del comportamiento de quien lo sufre.

c) La relación causal entre el empobrecimiento y el enriquecimiento, de forma que este sea el efecto de aquel.

d) La falta de causa o de justificación del enriquecimiento y del correlativo empobrecimiento.

No obstante, el Alto Tribunal añade un quinto requisito para que este principio sea aplicable ante un supuesto de contratación irregular, al exigir que el desequilibrio esté constituido por prestaciones realizadas por el particular pero que no se deban a su propia iniciativa, ni tampoco revelen una voluntad fraudulenta o abusiva del mismo, sino que deben tener su origen en hechos dimanantes de la Administración Pública, que hayan generado razonablemente la creencia de que le incumbe un deber de colaboración y el convencimiento de que vayan a ser abonadas porque, aunque no exista un contrato formalizado para su ejecución, o una modificación en legal forma del existente, al menos sí existan indicios en su actuación que permitan alcanzar la convicción de que la Administración está de acuerdo con su realización. Entre esos indicios la Sala incluye las actuaciones que se realicen, al menos, con el consentimiento tácito de la Administración, sin que haya formulado ninguna objeción, ni durante su ejecución ni en el momento de la recepción de la prestación, hasta el punto de que, incluso, ésta se destine al uso público por parte de la entidad que las ha demandado.

Al contrario, no procederá la aplicación del principio de prohibición del enriquecimiento injusto en aquellos supuestos que puedan calificarse como de conducta dolosa o fraudulenta del contratista y, de este modo, no fueran imputables a la Administración, al no revelar una conducta irregular de la misma que le pueda ser alegada.

Por lo tanto, concluye la sentencia en este aspecto que, en los supuestos en los que no se aprecie mala fe en el comportamiento del empresario, sí no se admitiera su derecho a ser indemnizado por los costes que se han ocasionado por la realización de esas obras, se estaría generando un empobrecimiento del tercero y un correlativo enriquecimiento patrimonial de la Administración al recibir la obra pública realizada, en un dimensión que excede de las condiciones recogidas en el contrato administrativo inicialmente formalizado.

Como aportación personal a esta consideración se debe añadir que la requerida «bondad» en la actuación del contratista no puede ser entendida de una forma excesivamente rígida, debido a que, en la práctica, será prácticamente imposible que la persona o entidad afectada no aprecie que existe algún tipo de irregularidad en una prestación que le demanda la Administración sin una formalización contractual previa o, en su caso, sin una modificación tramitada conforme a los preceptos legales aplicables. En su caso, esta cuestión deberá ser apreciada de las circunstancias que concurran en cada supuesto en concreto, descartando en el procedimiento correspondiente la existencia de una actuación dolosa o con mala fe por parte del contratista, como presupuesto necesario para que pueda apelarse a la aplicación del principio de prohibición del enriquecimiento injusto.

En este sentido, se puede poner como ejemplo la interpretación sostenida por el propio Tribunal Supremo en la sentencia de 18 de julio de 2003 (rec. 254/2002), en la que afirma literalmente sobre esta cuestión:

“Hay una prestación realizada por la sociedad recurrente en interés de la Administración recurrida que, al no haber sido retribuida, significó para la primera un empobrecimiento o sacrificio económico carente de justificación. Y no resulta convincente la alegación de dicha Administración de que para ella no hubo enriquecimiento, pues buena prueba de que esa clase de prestación presentaba para ella un interés económicamente evaluable es que fue objeto de contratación y abono durante los cursos escolares que precedieron al que aquí es objeto de polémica.

También concurre una situación que permite valorar que la sociedad recurrente no procedió de manera maliciosa y estuvo animada por la razonable creencia de que tenía el deber de colaborar con la Administración y se le retribuiría su actividad de la misma manera como se había hecho con anterioridad. Está constituida por estas circunstancias: durante un dilatado periodo se vino contratando de manera ininterrumpida la misma prestación; en el curso escolar aquí litigioso la Administración inició la tramitación correspondiente a la contratación; y no consta que en ningún momento comunicara a la recurrente que en dicho curso debía de abstenerse de editar el suplemento.”

También se puede citar la anterior sentencia del Alto Tribunal de 24 de julio de 1992 (rec. 4011/1990), en la que se hace referencia a otro de los elementos de acreditación de esta actuación irregular no imputable al contratista, conforme al siguiente razonamiento:

“En cuanto a las pretensiones del Ayuntamiento, debe destacarse que sus razonamientos no alcanzan a desvirtuar los fundamentos de Derecho de la sentencia apelada. Pues consta en los autos que el Ayuntamiento tuvo conocimiento de las obras y no se pronunció en contra de su realización, si bien de las actas de las sesiones del Pleno se deduce que los Concejales advirtieron reiteradamente que las actuaciones de contratación se habían llevado a cabo de forma ilegal, por lo que se negaron a adoptar el acuerdo de que se efectuara el pago.

Frente a estos extremos que se deducen de los autos no puede aceptarse la alegación de que las actas correspondientes no están firmadas, pues ello sólo prueba la irregularidad de la actuación del Ayuntamiento sin que de ahí pueda deducirse que las manifestaciones contenidas en ellas no correspondan al tenor de las deliberaciones. Tampoco pueden admitirse las alegaciones sobre el montante de la cantidad debida pues, aunque se abran dudas sobre si se trata de la inicialmente pactada de forma verbal, ello no es obstáculo para entender que el coste real de las obras fue el que se acredita. Por último, tampoco puede tenerse en cuenta el informe técnico posterior en el sentido de que el resultado de las obras muestra desperfectos que motivarían una disminución de la cantidad a pagar. Esta alegación no puede acogerse, ya que la obligación de pago se refiere a la fecha de ejecución de las repetidas obras en 1979 y entonces no se demostró que existiera desperfecto alguno, que pudo producirse con posterioridad.”

De acuerdo con estos ejemplos, en la práctica se ha venido asumiendo una interpretación relativamente laxa en lo que respecta a la posición del contratista ante situaciones de esta naturaleza, considerando que no interviene con mala fe o ánimo de obtener un beneficio ilegítimo, en los supuestos en los que la actuación irregular viene motivada por la propia decisión de la Administración o, en todo caso, se realiza con su pleno conocimiento y para su propia utilidad.

En definitiva, con esta interpretación la Sala viene a ratificar la aplicación del principio de prohibición del enriquecimiento injusto, como fundamento de la necesidad de indemnizar al tercero que ha realizado una prestación en favor de la Administración Pública y ello, aunque no derive de una relación jurídica tramitada conforme a los requisitos formales y materiales que hubieran sido exigibles. Por lo tanto, como más adelante se analiza, el Alto Tribunal estima que la solución de esta situación irregular que ha sido promovida o, cuanto menos, consentida por la Administración, no puede ser equiparada a la ejecución de un contrato público válidamente adjudicado, sino que se debe asimilar a los procedimientos de reparación del daño causado a terceros a los que se refiere la normativa vigente, determinando el procedente en este caso en función de la causa que estima como generadora de la reclamación planteada.

Analizada la cuestión inicial, en la que la Sala fundamentalmente se ratifica en el sentido de la jurisprudencia existente hasta la fecha, por la que determina que el principio de preterición del enriquecimiento injusto en la contratación pública requiere los mismos elementos definidos por la jurisdicción civil, junto con la no participación directa del contratista en la irregularidad del procedimiento por el que se le encarga la realización de una prestación para la Administración, el Alto Tribunal aborda la cuestión relativa a la determinación del importe al que debe ascender la indemnización que corresponde al contratista y, en concreto, si debe ser equivalente al coste estimado de las prestaciones realmente ejecutadas de forma irregular o si, al contrario, en su cómputo se deben incluir otros conceptos que normalmente forman parte de la facturación de una prestación realizada mediante un procedimiento de contratación pública adjudicado conforme a la normativa aplicable, que se identifican concretamente en los conceptos de gastos generales y del beneficio industrial.

Ambos conceptos son definidos para el contrato de obras en el artículo 131 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas -RGLCAP-, como conceptos adicionales al presupuesto base de licitación de un contrato y que incrementan el importe de su coste de ejecución material. De este modo, se determinan los gastos generales de estructura en un porcentaje del 13 al 17 por 100 del presupuesto de ejecución material, atribuyendo al denominado como beneficio industrial un porcentaje fijo del 6 por 100. Ante esta consideración normativa, la Sala analiza la inclusión de ambos conceptos en el cómputo de la indemnización, toda vez que entiende fuera de toda duda que, cumplidos los requisitos anteriores, el contratista tiene derecho a que se le abonen los costes directos asociados a las obras efectivamente realizadas.

Conforme a lo expuesto, la cuestión planteada se centra en la calificación que se atribuya a esta indemnización en aplicación del principio de prohibición del enriquecimiento injusto, debiendo adoptar la interpretación de que es una indemnización restitutiva o, en otro caso, considerarla como una indemnización resarcitoria.

En este punto el Alto Tribunal discrepa de la interpretación asumida por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que se contiene en la sentencia objeto del presente recurso de casación, al afirmar que la indemnización en estos casos debe ser considerada como restitutiva, ya que pretende obtener un equilibrio económico y patrimonial entre las partes, porque su finalidad es la de evitar un lucro en la Administración sin una causa que lo justifique y, al mismo tiempo, un perjuicio patrimonial en el contratista que ha ejecutado las obras. Al contrario, si la indemnización fuera considerada como resarcitoria, tal y como asume la sentencia recurrida en casación, se equipararía en este sentido a la acción del contratista que plantea una reclamación derivada de la ejecución de un contrato celebrado en legal forma, lo que de facto conllevaría poner al mismo nivel ambas situaciones que son radicalmente distintas.

Con arreglo a esta consideración la sentencia que analizamos, al atribuir a esta indemnización la citada naturaleza restitutiva, descarta la interpretación sostenida por la Sala catalana por la que se afirmaba que el equilibrio económico entre las partes solo se puede conseguir abonando al contratista todos los costes ocasionados por la realización de las obras ajenas al contrato del que fue adjudicatario, entre los que entendía incluidos los costes derivados de la ejecución de las obras, así como los gastos generales y el beneficio industrial, afirmando que el citado equilibrio económico solo se obtendría si se reconoce el abono del lucro cesante, es decir, el perjuicio íntegro que sufre el contratista derivado de la ejecución de un contrato correctamente adjudicado, asumiendo de este modo una consideración resarcitoria de la indemnización.

El Tribunal Supremo asume la posición contraria sobre la base de que la solución a una irregularidad como la analizada no puede tener el mismo resultado que un contrato válidamente licitado y adjudicado, por lo que el cómputo de la indemnización que se debe reconocer al contratista en estas circunstancias debe incluir exclusivamente los costes asociados a la ejecución material de las prestaciones realizadas sin contrato que las avale, excluyendo por tanto conceptos que derivan de un contrato válidamente celebrado, como son los citados gastos generales y el beneficio industrial. Esta interpretación queda apuntalada con una última reflexión muy clarificadora, al afirmar expresamente:

“Si llegásemos a la conclusión de que, si a través de la aplicación del principio del enriquecimiento injusto, los efectos económicos derivados de la realización de obras públicas sin cobertura contractual pudieran ser idénticos a los que se ocasionan como consecuencia de la ejecución de un contrato válidamente celebrado, dejaría, entonces, de aplicarse el principio de la prohibición del enriquecimiento injusto como un mecanismo excepcional para restablecer un equilibrio económico, convirtiéndose en un medio habitual que podría generalizar la realización de obras públicas sin contar con el apoyo en un contrato administrativo, cuando, no podemos olvidar que, en todo caso, implica un incumplimiento de la normativa contractual, presupuestaria y contable que es reflejo de una gestión que no debería generalizarse por la Administración, por cuanto que debe actuar sometida al principio de legalidad.”

Con esta afirmación, el Tribunal Supremo se alinea con la posición adoptada previamente por diferentes órganos consultivos de toda España, que han venido sosteniendo de forma casi generalizada que la indemnización procedente ante supuestos de contratación pública irregular se debe limitar a garantizar que se cubren los costes directos asociados a la ejecución de las prestaciones realizadas por el contratista, sin que se incluyan elementos vinculados a los procedimientos en los que se ha realizado una correcta tramitación del contrato, como sería el beneficio industrial reconocido a los contratistas públicos. A modo de ejemplo, el Dictamen 131/2020, de 5 de mayo, de la Comisión Jurídica Asesora de Cataluña, afirma literalmente sobre esta cuestión:

“Hay que tener presente, en este sentido, que la obligación de la Administración de hacer el pago al contratista, en la hipótesis de contrato verbal, no deriva de este contrato, que es nulo de pleno derecho, sino directamente de la ley, en concreto, de la previsión legal que impone la restitución recíproca de las prestaciones como primer efecto de la liquidación del contrato nulo (art. 42.1 de la LCSP).

El pago mencionado no se hace en cumplimiento de un contrato que, se reitera, es radicalmente nulo, de forma que su importe no se corresponde necesariamente con el precio del contrato, sino con el coste de aquello que efectivamente haya realizado el contratista. Esta afirmación es coherente con la dinámica propia de la nulidad de pleno derecho: con el establecimiento de la obligación de restitución recíproca de las prestaciones, el legislador pretende la restauración de la

situación existente antes de la actuación administrativa nula.”

Una interpretación similar puede apreciar en el Dictamen 5/2020, de 28 de enero, del Consejo Consultivo de Aragón, así como en el Dictamen 76/2017, de 15 de febrero, del Consejo Consultivo de Andalucía, en el que se incluye la siguiente conclusión:

“La liquidación de los contratos ha de practicarse una vez que la declaración de nulidad adquiera firmeza y el valor de las prestaciones ha de ser calculado precisamente en el momento inicial en que se produjeron los pactos, pues hay que tener presente que, por el carácter originario, estructural e insubsanable de la nulidad, la propia naturaleza de la acción restitutoria determina que el momento de dicho cálculo deba ser el del pacto. Junto a lo anterior, y como ha declarado este Consejo de forma reiterada (por todos, dictámenes 18/1995, 23/1996 y 48/1997), la restitución sólo debe comprender el valor de la prestación realizada, lo que incluye sus costes efectivos, pero sin que quepan los demás resarcimientos propios de un contrato válidamente celebrado, dado que, al ser los contratos nulos, no producen los efectos económicos propios del contrato eficaz, por lo que la obligación de devolver no deriva, en este caso, del contrato, sino de la regla establecida en el reiterado artículo 65.1 del TRLCAP, el cual determina la extensión de la restitución únicamente al valor de la prestación, incluyendo, por consiguiente, todos los costes (y tan sólo los mismos) soportados por quien la efectuó, pero excluyendo el beneficio industrial que eventualmente hubiera podido generarse».

En estos ejemplos se hace referencia de forma muy generalizada al concepto de beneficio industrial como elemento a eliminar en toda consideración de esta indemnización restitutoria, si bien, como se ha apuntado, el Alto Tribunal adopta el mismo criterio para los denominados como gastos generales, al suponer un montante adicional al presupuesto de ejecución material del contrato, tal y como se definen en el citado artículo 131 RGLCAP. En este sentido, la sentencia analizada se posiciona con la interpretación asumida por la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, que se refleja en su nforme 50/2008, de 2 de diciembre, conforme a la que alcanza la siguiente conclusión:

«Los gastos generales de estructura que, de conformidad con el artículo 131 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, deban tenerse en cuenta a la hora de determinar el precio del contrato, deducidos de los conceptos que integran el presupuesto base de licitación, son aquéllos que no guardan una relación directa con la ejecución de contrato ni con las obligaciones derivadas del mismo. En consecuencia, tales gastos están incluidos en el porcentaje previsto en el artículo 131 antes citado y no pueden ser contemplados en la revisión de las partidas unitarias que componen el precio de éste, tal como es el caso de las tarifas cobradas por el suministro de agua.”

En definitiva, la conclusión alcanzada por la sentencia de 11 de diciembre de 2025 determina que la indemnización correspondiente al contratista en este tipo de situaciones, se debe limitar al coste directamente relacionado con la prestación realizada, por lo que deben quedar fuera tanto el beneficio industrial aplicable por el adjudicatario de un contrato como legítima correspondencia por su actividad económica, como los denominados como gastos generales, en este caso por ser elementos que tienen un alcance indirecto en el coste estimado para el contratista por la actuación realizada sin un válido proceso de contratación, por lo que se adicionan al coste de ejecución material de la prestación realizada, al que debe quedar limitada la indemnización a reconocer por la Administración.

Como se ha apuntado, el Alto Tribunal añade a esta interpretación un elemento por el que trata de fomentar una correcta actuación administrativa, al desincentivar la generalización futura de estas prácticas irregulares, no solo mediante la exigencia de que en su regularización se reconozca y determine expresamente su nulidad de pleno derecho, sino disponiendo que la reparación de sus efectos se limite a restituir a las partes lo que estrictamente corresponda para equiparar patrimonialmente la situación previa a esta operación, sin que se adicionen elementos que pudieran propiciar este tipo de actuaciones legalmente improcedentes.

Como se ha expuesto, la sentencia que analizamos hace referencia a un contrato de obras, por lo que los conceptos excluidos del cómputo de la indemnización que se debe reconocer al contratista no presentan una excesiva dificultad en cuanto a su identificación, sobre todo si, como sucede en este caso, la contratación irregular deriva de un exceso en las prestaciones demandadas por la Administración sobre el objeto de un contrato válidamente adjudicado al propio contratista. No obstante, a diferencia de lo anterior, en el supuesto en el que esta contratación irregular sea independiente de un procedimiento previo adjudicado en legal forma, es evidente que la cuantificación del importe de la ejecución material a la que debe limitarse la indemnización del contratista, tal y como se ha apuntado anteriormente, requerirá una adecuada valoración técnica en la que no debe descartarse su carácter contradictorio.

En el caso del contrato de obras, esta determinación no debe suponer una excesiva complejidad, debido a que la estructura de valoración de los diferentes conceptos incluidos en un proyecto de ejecución de obras, permite que las actuaciones realmente ejecutadas puedan ser objeto de una adecuada cuantificación, sin incorporar a la misma los conceptos de gastos generales y beneficio industrial que, como se ha expuesto, deben quedar en todo caso excluidos.

Sin embargo, ante otros tipos de contratos públicos, como pueden ser los de servicios o suministros, esta determinación puede ser bastante más compleja, debido a que en su valoración no se suelen utilizar estructuras que permitan cuantificar el precio de ejecución material sin incluir elementos que pudieran ser asociados a los conceptos que, según la doctrina jurisprudencial fijada por el Tribunal Supremo, deben quedar excluidos del cálculo de la indemnización que se ha de reconocer la persona o entidad que ha ejecutado la prestación demandada por la Administración de forma irregular. Por este motivo, se puede dudar si esta doctrina jurisprudencial es aplicable a todos los contratos públicos o si, por el contrario, se debe limitar a los contratos de obra, al menos en lo que respecta a la exclusión de los conceptos específicos de gastos generales y beneficio industrial.

Para analizar esta cuestión debemos partir de la propia literalidad de la sentencia que nos ocupa, que ciertamente puede generar alguna controversia, debido a que, si bien el primer punto de la doctrina jurisprudencial que se determina en el Fundamento de Derecho séptimo afirma que el principio de prohibición del enriquecimiento injusto se aplica en todo el ámbito de los contratos públicos, en el punto cuarto, que hace referencia a la cuantificación de la indemnización conforme a lo expuesto anteriormente, se alude expresamente al contrato de obras, por lo que se podría dudar que, al menos en esta parte, esta interpretación pudiera ser extendida al resto de tipos de los contratos públicos.

No obstante, parece lógico que esta interpretación se haga extensible a todos los tipos de contratos públicos, sobre todo porque el fundamento de esta interpretación se puede formular en términos generales, como medio de evitar el enriquecimiento injusto de la Administración ante supuestos de esta naturaleza, pero procurando igualmente que se desincentive su práctica al no hacer atractiva para los empresarios la futura ejecución de prestaciones mediante esta fórmula irregular, al solo recibir como compensación su coste de ejecución material. En este sentido, se puede añadir a lo expuesto que el artículo 101.2 LCSP 2017, hace referencia a ambos conceptos a la hora de definir el valor estimado de los contratos públicos, por lo que no introduce ninguna distinción específica por la que se pudiera entender que se limitan exclusivamente a los contratos de obras.

A su vez, se puede añadir que la aplicación extensiva de estos conceptos ha sido afirmada por la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, al indicar expresamente en el Informe 40/2019, de 16 de marzo de 2020, emitido en relación con un contrato de servicios:

“El artículo 101.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, es de aplicación general a los distintos tipos de contrato que se regulan en dicha norma. En consecuencia, para calcular el valor estimado del contrato de servicios deberán tenerse en cuenta, además de los otros costes que en él se especifican, los gastos generales de estructura y el beneficio industrial. Nada obsta a que los porcentajes establecidos en el artículo 131 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, tanto los previstos para los gastos generales (del 13 % al 17 %) como el relativo al beneficio industrial (6 %), puedan ser de aplicación a los contratos de servicios, en la medida en que el órgano de contratación los considere adecuados a la naturaleza de la prestación contractual y a las características propias del contrato en cuestión.”

También se pueden encontrar ejemplos de posicionamientos similares de órganos consultivos, como es el caso del Dictamen 337/2012, de 24 de mayo, del Consejo Consultivo de Extremadura, en el que se viene a descartar la exigencia del beneficio industrial ni los intereses legales reclamados en la indemnización correspondiente a varios contratos de servicios adjudicados de forma irregular. Por lo tanto, parece evidente que la inclusión de conceptos equiparables a los gastos generales y al beneficio industrial es una cuestión innegable en todos los tipos de contratos públicos, por lo que, en el caso de que se deba asumir una indemnización en aplicación del principio de prohibición del enriquecimiento injusto, será igualmente procedente disociar estos aspectos del cómputo del coste de ejecución material de la prestación realizada y que efectivamente debe suponer su importe total.

En cualquier caso, parece evidente que la aplicación práctica de este criterio doctrinal va a resultar una cuestión compleja y no exenta de litigiosidad, debido a que, como se ha apuntado, la estructura de valoración del coste de las prestaciones realizadas en este tipo de contratos, sobre todo si no se incluyen en un procedimiento de licitación, difícilmente va a permitir disociar ambas partidas (o los conceptos que sean equivalentes) del importe de prestación de los servicios o adquisición de los bienes contratados de forma irregular. A esta consideración, se debe añadir que, al menos hasta la fecha, en la práctica ante contrataciones irregulares de servicios o suministros, se viene asumiendo el coste íntegro de las facturas correspondientes a las prestaciones efectivamente realizadas, reconociendo el importe determinado por el contratista una vez que procesalmente se ha admitido su abono por la Administración.

Ante esta realidad, la extensión de esta interpretación jurisprudencial a estos otros tipos de contratos determinará que, como única posibilidad al menos hasta que se generalice una práctica diferente, será la de someter el importe facturado a un informe de valoración pericial, por el que se pueda eliminar del mismo el montante añadido por el empresario en la factura en consonancia con los conceptos de gastos generales y beneficio industrial, con el objeto de que la indemnización efectiva se limite al importe por el que se restituya el coste generado con la prestación realizada, sin que se añada el montante que la pudiera convertir en una indemnización de naturaleza resarcitoria.

Aunque la sentencia que analizamos no se refiere de forma específica al procedimiento conforme al que se debe proceder por la Administración ante la constatación de una contratación irregular y, en su caso, al reconocimiento de la correspondiente indemnización a favor de la persona o entidad que ha realizado la prestación, nos encontramos ante otra de las cuestiones controvertidas que se han generado en la práctica administrativa reciente, y que de forma muy acusada se ha planteado en el ámbito de las entidades locales.

En síntesis, la cuestión discutida se fundamenta tanto en la vía procesal conforme a la que se debe tramitar esta regularización administrativa de la situación generada de forma activa o pasiva por la propia Administración Pública, como incluso por la propia consideración de la responsabilidad conforme a la que se debe indemnizar al contratista que ha ejecutado las prestaciones demandadas sin una cobertura contractual adjudicada en forma legal, existiendo posiciones que la consideran como un supuesto excepcional de responsabilidad contractual (al derivar de un contrato nulo e inexistente) o, desde otro punto de vista, como una forma singular de responsabilidad patrimonial. Para profundizar esta cuestión, se recomienda la lectura de algunos de los estudios que se han realizado recientemente sobre esta materia, pudiendo destacar los publicados por MARTÍ SARDÁ (1) y MARTÍNEZ HELLÍN (2).

La sentencia analizada no contiene un razonamiento concreto sobre estas cuestiones, si bien, de su lectura se pueden extraer algunas conclusiones que, a falta de una futura concreción práctica, pueden servir como criterio interpretativo sobre el que considerar las actuales posiciones existentes en esta materia.

En concreto, sobre esta cuestión se contiene una alusión expresa en la sentencia recurrida en casación, por la que la Sala catalana realiza la siguiente reflexión:

“El enriquecimiento injusto ha de desenvolverse como un mecanismo subsidiario de las compensaciones previstas en la normativa contractual y los pliegos de condiciones administrativas y técnicas; no obstante, sin perder de vista el régimen de liquidación del contrato que supone la restitución de prestaciones…”

Bajo esta premisa, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña parece asumir una posición favorable a entender que, conforme a su consideración de indemnización resarcitoria, la regularización de la situación planteada debe venir asociada a la validación jurídica de la contratación realizada por la Administración, aunque fuera totalmente irregular, adoptando una solución asimilada a la responsabilidad contractual.

Sin embargo, el criterio asumido por el Tribunal Supremo parece tender hacia una posición diferente, y ello debido a que, su interpretación por la que la indemnización en este caso debe tener una consideración meramente restitutiva, puede llevar a la conclusión de que la reclamación a interponer por la persona o entidad que ha ejecutado las prestaciones sea más semejante a la establecida para la responsabilidad patrimonial de la Administración, debido a su consideración extracontractual. Esta interpretación se puede deducir de la propia redacción de la sentencia que analizamos, al afirmar expresamente sobre esta cuestión:

“La conclusión que alcanza la Sala de instancia implica identificar la indemnización que debe abonarse al operador económico, por aplicación del principio de la prohibición del enriquecimiento injusto, con la que le pudiera corresponder derivada de la ejecución de un contrato válidamente celebrado aplicando, por tanto, los principios de la responsabilidad contractual cuando, en realidad, no existe un contrato administrativo válidamente celebrado.

Al contrario, esta Sala del Tribunal Supremo, entiende que no pueden equipararse los efectos económicos derivados de un contrato administrativo con las consecuencias económicas que proceden de la realización de obras públicas que no tienen amparo ni soporte en ningún contrato aunque, como se han realizado con el consentimiento, al menos, tácito de la Administración, debe restablecerse el equilibrio económico de las partes a través del mecanismo excepcional del principio de prohibición del enriquecimiento injusto.”

A esta afirmación, se puede añadir la reflexión siguiente del propio Alto Tribunal, cuando afirma que no es posible entender que las consecuencias de esta contratación irregular serían las mismas que las de un contrato válidamente celebrado, precisamente porque no existen estipulaciones contractuales que deban cumplirse en relación con el abono de las concretas obras realizadas. Por este motivo, se concluye que son diferentes los conceptos que el contratista puede reclamar en este caso, a diferencia de lo que sucede ante la ejecución de una prestación derivada de un contrato válidamente adjudicado, lo que parece propiciar una interpretación favorable a que, en el primer caso, ante una contratación irregular la reclamación procedente debe ser asociada a una responsabilidad patrimonial de la Administración.

Esta interpretación, en caso de que se generalice, no tendría una mera repercusión teórica, sino que podría suponer una alteración bastante sustancial de los términos en los que estos procesos de regularización de las contrataciones públicas irregulares se están realizando en la práctica. De este modo, si se consolidara una interpretación proclive a que toda reclamación ante la ejecución de prestaciones sin cobertura contractual válida fuera considerada como una reclamación patrimonial ante la Administración responsable, se tendría que aplicar el régimen jurídico determinado legalmente para esta figura, tanto en lo que respecta a sus principios fundamentales, contenidos en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público -LRJSP-, como en sus aspectos procesales, regulados en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -LPACAP-.

En concreto, una de las cuestiones en la que esta interpretación podría tener una mayor trascendencia a nivel práctico, sería en la correspondiente al plazo habilitado para que se pudiera efectuar la reclamación por parte de la persona o entidad que ha realizado la prestación para la Administración, al serle aplicable en este caso el artículo 67.1 LPACAP y, de este modo, fijar el plazo de prescripción de este derecho en un año desde la finalización de la ejecución de la actuación que fundamenta la reclamación, a diferencia de lo que sucede si se estima que nos encontramos ante una reclamación de naturaleza contractual, en la que el plazo se ampliaría de forma sustancial, al aplicar el definido por la normativa sobre gestión presupuestaria del sector público.

Además de esta consideración, de la lectura de la sentencia que analizamos se puede extraer otra conclusión que puede alterar el régimen actual de regularización de estas situaciones generadas por una inadecuada práctica administrativa, como es la afirmación que se contiene en su Fundamento de Derecho sexto y que, aunque incluida mediante una reflexión realizada obiter dictum, puede tener una gran trascendencia si se acoge como criterio interpretativo para definir el régimen procesal para la tramitación de este tipo de contingencias. En concreto, la Sala parece posicionarse en favor de que estas actuaciones administrativas irregulares sean tratadas conforme al procedimiento administrativo de la revisión de oficio, con el objeto de declarar su nulidad de pleno derecho y determinar de esta manera la indemnización correspondiente para restituir de forma íntegra todas las prestaciones recibidas por las partes, con la finalidad de que, desde el punto de vista patrimonial, se encuentren en la misma situación en la que estaban con anterioridad a la declaración de la nulidad de pleno derecho.

Como se ha apuntado al inicio de este epígrafe, el análisis de esta cuestión requeriría un estudio específico que excede en mucho del objeto de este trabajo, debido a que la forma procesal adecuada para regularizar estas situaciones ha sido objeto de no poca controversia doctrinal, existiendo diferentes interpretaciones sobre si el procedimiento de revisión de oficio es exigible en todo caso o si, como de hecho sucede en la práctica, este proceso queda relegado a los supuestos en los que se aprecia una total omisión del procedimiento de contratación, regularizando aquellos otros supuestos que presentan una menor tacha de irregularidad mediante procesos menos rigurosos desde un punto de vista formal, como es el de omisión de la función fiscalizadora que se regula en la normativa vigente sobre control interno del sector público local (3).

En cualquier caso, a expensas de la interpretación que sobre esta cuestión se pueda generalizar a partir de las consideraciones que realiza el Tribunal Supremo en esta sentencia, lo que parece evidente es que la naturaleza extracontractual de la reclamación a plantear por el afectado por esta situación, debe conllevar el que su proceso de regularización no se tramite mediante fórmulas asociadas a la ejecución de un contrato público correctamente licitado y adjudicado, y ello aunque la irregularidad derive de un exceso en la ejecución de prestaciones que hubieran sido adjudicadas inicialmente de esta forma.

De esta forma, asumiendo el criterio de la realidad extracontractual de esta reclamación, no parece adecuado que su proceso de regularización sea formalizado mediante el procedimiento de resolución de incidencias en la ejecución de contratos al que se refiere el artículo 97 RGLCAP, debido a que su propia definición lo configura como un medio para la resolución de cuantas incidencias surjan entre la Administración y el contratista en la ejecución de un contrato, tanto por diferencias en la interpretación de lo convenido como por la necesidad de modificar las condiciones contractuales, y que se debe tramitar mediante la forma de un expediente contradictorio.

A modo de conclusión sobre lo expuesto, se deben reiterar las consideraciones que se incluyen en la doctrina jurisprudencial que el Tribunal Supremo fija tras la argumentación de las cuestiones consideradas de interés casacional en el auto de admisión del recurso de casación, y que la propia sentencia sintetiza en su Fundamento de Derecho séptimo:

1. El Principio General del Derecho de prohibición del enriquecimiento injusto aplicable en el ámbito de los contratos públicos se tendrá en cuenta en las reclamaciones económicas efectuadas por el operador económico dirigidas a la Administración para que se restablezca el equilibrio económico entre ambas partes en los supuestos en los que la reclamación afecte a la realización de obras que carecen de soporte jurídico en un contrato administrativo siempre que la ejecución de esas obras no pueda imputarse a la iniciativa del operador económico, ni revelen una voluntad fraudulenta o abusiva del mismo.

Como se ha apuntado, este principio se debe entender aplicable a todos los tipos de contratos del sector público, aunque la sentencia se refiere de forma expresa a los contratos de obras. Por lo tanto, se debe extender a toda situación en la que la Administración haya recibido una prestación realizada por un tercero, sin el soporte jurídico adecuado que sería un contrato licitado y adjudicado en la forma que legalmente hubiera requerido su objeto.

2. Por el contrario, en estos supuestos, resulta exigible que la ejecución de las obras tenga su origen en hechos dimanantes de la Administración Pública, que, razonablemente, generan en el contratista la creencia de que le incumbía un deber de colaboración con la Administración, como así sucede cuando existen indicios suficientes que permiten alcanzar la convicción de que estaba

mostrando su consentimiento, al menos, tácito, al realizarse las obras a su «ciencia, vista y paciencia» sin formular ninguna objeción.

Esta exigencia debe ser entendida en el sentido de no apreciar mala fe o un ánimo de defraudar a la Administración Pública por parte de la persona o entidad que asume la realización de la prestación de una forma irregular, y ello, aunque en la práctica sea ciertamente complejo estimar que el contratista no es consciente de que el procedimiento carece de una adecuada cobertura legal.

3. La indemnización que corresponde al operador económico por la realización de obras que implican una modificación del objeto del contrato que se había formalizado con la Administración sin que se haya plasmado en un procedimiento de modificación del contrato, no puede equiparase a la que le pudiera corresponder si se hubiera celebrado un contrato administrativo válido.

Con esta afirmación el Alto Tribunal, por un lado, expone su consideración de que la reclamación del responsable de la ejecución de la prestación no puede tener una naturaleza contractual, al derivar de un contrato que no existe, por lo que no tiene unas condiciones específicas sobre las que determinar su grado de cumplimiento. Por otro lado, expresa que la regularización de esta actuación debe tender a desincentivar este tipo de irregularidades en el futuro, ya que implican un incumplimiento de la normativa contractual, presupuestaria y contable, que considera reflejo de una gestión que no se debe generalizar por la Administración Pública, cuya actuación debe estar sometida en todo caso al principio de legalidad.

4. En el quantum de la indemnización por la aplicación del principio de prohibición del enriquecimiento injusto solo se incluyen los costes ocasionados por la realización de las obras que carecen de soporte jurídico, entre los cuales no se encuentran los importes correspondientes a los gastos generales y al beneficio industrial que se fijan en el presupuesto base de licitación como porcentajes del presupuesto de ejecución material.

Con esta afirmación y en consonancia con la reflexión anterior, se pretende que la regularización de esta contingencia se limite a una cuestión meramente restitutoria, por lo que la indemnización a reconocer al afectado se debe cuantificar en el coste efectivo de las prestaciones realizadas para la Administración responsable de esta irregularidad, sin incluir los conceptos que corresponderían a la ejecución de esta prestación en el marco de un proceso de contratación legalmente adjudicado, y que la Sala identifica con los gastos generales y beneficio industrial a los que se refieren los artículos 101.2 LCSP 2017 y 131 RGLCAP.

(1) MARTÍ SARDÁ, Isidre (2025) «Las vías para la regularización de las facturas derivadas de la contratación irregular». Revista General de Derecho Administrativo, núm. 70 (octubre). Editorial Iustel.

(2) MARTÍNEZ HELLÍN, Javier (2023) «La contratación administrativa irregular en las entidades locales La utilización indebida de la revisión de oficio como mecanismo de reacción». Revista del Gabinete Jurídico de Castilla-La Mancha, núm. 35 (septiembre). Editorial Gabilex.

(3) Concretamente, el artículo 28 del Real Decreto 424/2017, de 28 de abril, por el que se regula el régimen jurídico del control interno en las entidades del Sector Público Local, regula la denominada «omisión de la función interventora», por el que, en los supuestos en los que la función interventora fuera preceptiva y se hubiese omitido, no se podrá reconocer la obligación, ni tramitar el pago, ni intervenir favorablemente estas actuaciones hasta que se conozca y resuelva dicha omisión en los términos previstos en el mismo artículo.