Contratación por el Ayuntamiento de la elaboración del programa y carteles de fiestas locales y la gestión de publicidad: calificación del contrato, presupuesto base de liquidación y precio

Planteamiento

El Ayuntamiento tiene intención de licitar la elaboración del programa de fiestas de la localidad, así como los carteles de fiestas. El contrato incluye también la gestión de la publicidad que se contiene en el programa. La contraprestación a ese contrato es la siguiente:

- Una cantidad fija por la maquetación e imprenta de programa (unos 9.000€).

- El 30% de lo recaudado en publicidad (esta cantidad depende de lo que el adjudicatario trabaje para conseguir más publicidad, aunque algunos años ha habido empresas que se han quedado sin espacio para sus anuncios).

¿Cuál sería la calificación del contrato? ¿Y el presupuesto base de licitación y el valor estimado?

Respuesta

Para proceder a la calificación del contrato es necesario tener en cuenta el objeto del mismo, a tenor de lo previsto en el art. 99.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 -LCSP 2017-:

• “El objeto de los contratos del sector público deberá ser determinado. El mismo se podrá definir en atención a las necesidades o funcionalidades concretas que se pretenden satisfacer, sin cerrar el objeto del contrato a una solución única. En especial, se definirán de este modo en aquellos contratos en los que se estime que pueden incorporarse innovaciones tecnológicas, sociales o ambientales que mejoren la eficiencia y sostenibilidad de los bienes, obras o servicios que se contraten.”

En el supuesto de la consulta planteada el contrato obedece a una triple finalidad:

• - Elaboración del programa de fiestas.

• - Elaboración de los carteles de fiestas.

• - Gestión de la publicidad.

Hay que tener en cuenta lo previsto en el apartado 3º del citado art. 99 cuando señala que:

• “Siempre que la naturaleza o el objeto del contrato lo permitan, deberá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes.”

No obstante lo anterior, el órgano de contratación podrá no dividir en lotes el objeto del contrato cuando existan motivos válidos, que deberán justificarse debidamente en el expediente.

En todo caso, las prestaciones planteadas responden a un contrato de servicios, definido en el art. 17 LCSP 2017:

• “Son contratos de servicios aquellos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o suministro, incluyendo aquellos en que el adjudicatario se obligue a ejecutar el servicio de forma sucesiva y por precio unitario.”

No afecta a la calificación jurídica del contrato el hecho de que una parte del precio venga determinada por un porcentaje de cobro, como posteriormente se analizará. Dicho porcentaje es parte del riesgo y ventura del contratista.

Para analizar el presupuesto base de licitación y el valor del contrato hay que tener en cuenta lo previsto en los arts. 100 a 102 LCSP 2017:

• - Por presupuesto base de licitación se entenderá el límite máximo de gasto que en virtud del contrato puede comprometer el órgano de contratación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido -IVA-, salvo disposición en contrario. En el caso planteado, el límite máximo de gasto que va a comprometer el Ayuntamiento viene determinado por una cantidad fija más el 30% de lo recaudado en publicidad, para lo cual se debe efectuar una previsión de máximos recaudados estimados. Será por este importe por el que se debe emitir la oportuna retención de crédito, IVA incluido.

• - El valor estimado, el órgano de contratación tomará el importe total, sin incluir el IVA, pagadero según sus estimaciones. Además, se incluirán en su caso las posibles prórrogas, modificaciones o pago de primas. En el supuesto que nos ocupa el valor estimado coincide con el presupuesto base de licitación, excluyendo el IVA. Se deduce de la consulta que el Ayuntamiento va a licitar teniendo en cuenta el máximo de publicidad a abonar al contratista.

• - El precio en un contrato es la retribución que va a percibir el contratista de la Administración Pública por la ejecución del contrato. Los contratos del sector público tendrán siempre un precio cierto, que se abonará al contratista en función de la prestación realmente ejecutada y de acuerdo con lo pactado. Sin embargo, con frecuencia hemos tendido a identificar precio cierto con precio necesariamente fijo, como lo son, en efecto, el precio a tanto alzado y el precio unitario.

Así, al analizar la posibilidad de establecer el precio en función de un porcentaje, la JCCA del Estado emite el Informe 59/2011, de 1 de marzo de 2012, en el que la cuestión planteada es la posibilidad de fijar el precio de un contrato para la implantación de un Proyecto de mejora de la eficiencia energética mediante un porcentaje sobre los ahorros que se generen. La JCCA aplica la doctrina contenida en su Informe 52/2009, de 26 de febrero de 2010, concluyendo que fijar el precio en un porcentaje sobre el ahorro obtenido por diferencia entre el consumo de energía antes y después de la implantación del proyecto, y siempre que cumpla el requisito de verificable, medible o estimable, “puede cumplir con la doctrina expuesta en el informe citado (…) el precio, si bien no es fijo, resulta determinable si se introducen los correspondientes parámetros que permitan cuantificar su variación en base a los ahorros de consumo energético verificados”; en definitiva, por tanto, admite de nuevo un sistema de determinación del precio variable, pero determinable y, por tanto, cierto.

Conclusiones

1ª. El supuesto analizado constituye un contrato de servicios (art. 17 LCSP 2017), si bien pudiera ser susceptible de dividir en lotes.

2ª. La naturaleza del contrato no se modifica por el hecho de percibir parte del precio en porcentaje sobre lo recaudado. Es un precio cierto, aunque no fijo, que percibe de la Administración.

3ª. El presupuesto base de licitación debe coincidir con la retención de crédito y es el importe máximo a comprometer por el Ayuntamiento.

4ª. El valor estimado es el importe pagadero, según las estimaciones, IVA excluido.