Encargo por parte de consejo comarcal a medio propio con participación minoritaria: ¿hay control análogo conjunto?

Tribunal Supremo , 11-03-2026
, nº 302/2026, rec.8283/2023,  

Pte: Díez-Picazo Giménez, Luis María

ECLI: ES:TS:2026:1041

ANTECEDENTES DE HECHO 

El presente recurso de casación tiene por objeto la sentencia pronunciada por la de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 29 de junio de 2023 que estimó el recurso interpuesto por Asociación Estatal de Entidades de Servicios de Atención a Domicilio, contra la resolución del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (TCCSP) n.º 23/2020, de 22 de enero.

La sentencia recurrida contiene parte dispositiva del siguiente tenor literal:

«[...] FALLAMOS

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido:

1º.- ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución del TCCSP número 23/2020 dictada por el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (TCCSP) en fecha 22 de enero de 2020, por la que se desestima el recurso especial en materia de contratación interpuesto contra la formalización del encargo a medios propios realizado por el Consell Comarcal de la Selva respecto del servicio de atención domiciliaria a favor de SUMAR ( expediente 2019/724), la cual se anula y se deja sin efecto.

2º.- Imponer las costas de este recurso a las partes demandadas con el importe máximo de 3.000 euros por todos los conceptos (1.500 euros por cada parte demandada, IVA incluido). [...]».

Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de la mercantil Sumar, Serveis Públics D'acció Social de Catalunya Mp, S.L y el Consell Comarcal de La Selva, presentaron sendos escritos preparando el recurso de casación, que la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, ordenando el emplazamiento de las partes y la remisión de las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, por diligencia de ordenación la Sala de lo Contencioso Administrativo tuvo por personados y partes en concepto de recurrentes a la mercantil Sumar, Serveis Públics D'acció Social de Catalunya Mp, S.L y el Consell Comarcal de La Selva; y en concepto de recurrido a la Asociación Estatal de Entidades de Servicios de Atención a Domicilio.

Por auto de 30 de octubre de 2024, la Sección Primera de esta Sala acordó:

«[...] 2.º) Declarar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar si a la vista de la normativa del control análogo conjunto y requisitos del encargo a medios propios, artículo 12.3 de la Directiva 2014/24/UE en relación con el artículo 32.4 y 6 de la LCSP, es posible que las administraciones públicas puedan prestar servicios mediante medios propios en los cuales participan de forma minoritaria, admitiéndose el control análogo conjunto, aunque se tenga una participación minoritaria en el capital social y en los órganos de gobierno del medio propio.

3.º) Identificar como normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación, las contenidas en el artículo 32 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, LCSP, referida a la posibilidad de encomendar servicios directamente a medios propios y requisitos para apreciar el control análogo conjunto, el artículo 12.3 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública en relación al control análogo conjunta por parte de los medios propios, así como, el artículo 4 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial y jurisprudencia comunitaria del TJUE.

Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 LJCA. [...]».

Teniendo por admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a las partes recurrentes para que, en treinta días, formalizaran los escritos de interposición.

La representación procesal de la mercantil Sumar, Serveis Públics D'acció Social de Catalunya Mp, S.L, presentó escrito formalizando su casación, que finaliza suplicando:

«[...] Que, tenga por presentado este escrito, junto con sus copias, se sirva admitirlo, tenga por INTERPUESTO RECURSO DE CASACIÓN contra la Sentencia de la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña nº 2492/2023, de 29 de junio (rec. 2452/2020) y, en sus méritos, y previos los trámites procesales oportunos, dicte en su día sentencia por la que, estimando íntegramente el presente recurso, case y anule la sentencia recurrida y resuelva de conformidad con los términos interesados en este escrito. [...]».

La representación procesal del Consell Comarcal de La Selva formalizó su escrito de interposición del recurso de casación, en el que termina suplicando:

«[...] Que, tenga por presentado este escrito, junto con sus copias, se sirva admitirlo, tenga por INTERPUESTO RECURSO DE CASACIÓN contra la Sentencia de la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña nº 2492/2023, de 29 de junio (rec. 2452/2020) y, en sus méritos, y previos los trámites procesales oportunos, dicte en su día sentencia por la que, estimando íntegramente el presente recurso, case y anule la sentencia recurrida y resuelva de conformidad con los términos interesados en este escrito. [...]».

Por providencia de 8 de enero de 2025, se emplazó a la parte recurrida para que, en treinta días, formalizara escrito de oposición.

Por la representación procesal de la parte recurrida, se presentó escrito de oposición a ambos recursos de casación que finaliza suplicando a la Sala:

«[...] que tenga por presentado este escrito, se sirva admitirlo y, de conformidad con lo expuesto, tenga por formulada OPOSICIÓN AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por SUMAR, SERVEIS PÚBLICS D'ACCIÓ SOCIAL DE CATALUNYA, S.L. y por el CONSELL COMARCAL DE LA SELVA contra la Sentencia nº 2492/2023, de 29 de junio de 2023, de la Sec. 5ª de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, recaída en el P.O. nº 2452/2020, y DICTE Sentencia por la que ACUERDE DESESTIMAR íntegramente el recurso de casación, confirmando la Sentencia objeto de recurso, y FIJAR doctrina jurisprudencial en los términos interesados en el cuerpo de este escrito. [...]».

De conformidad con lo previsto en el artículo 92.6 de la Ley de esta Jurisdicción, atendiendo a la índole del asunto, no se consideró necesaria la celebración de vista pública.

La Sección Tercera acordó por providencia de 28 de noviembre de 2025 y de conformidad con lo acordado por la Sala de Gobierno en su reunión de fecha 27 de octubre de 2025, transferir el presente procedimiento a la Sección Cuarta de esta misma Sala.

Mediante providencia de 9 de diciembre de 2025, se acordó tener por recibidas las actuaciones procedentes de la Sección Tercera y aceptar la competencia, para el conocimiento y resolución del presente recurso contencioso-administrativo, por esta Sección Cuarta.

Se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. don Luis María Díez-Picazo Giménez y se señaló para votación y fallo la audiencia del día 10 de marzo de 2026, en cuyo acto tuvieron lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

Contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 29 de junio de 2023 interponen sendos recursos de casación el Consell Comarcal de la Selva y Serveis Públics d'Acció Social de Catalunya S.L. (SUMAR).

Los antecedentes del asunto son como sigue. El Consell Comarcal de la Selva encargó la gestión del servicio de atención domiciliaria a la entidad SUMAR en su condición de medio propio y, por tanto, sin someterse a licitación. Ello fue impugnado por la Asociación Estatal de Entidades de Servicios de Atención a Domicilio (ASADE) ante el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público, que mediante resolución de 22 de enero de 2020 desestimó la impugnación. Disconforme con ello, ASADE interpuso recurso contencioso-administrativo, que fue estimado por la sentencia que es ahora objeto del presente recurso de casación.

La razón central en que se basa la estimación del recurso contencioso-administrativo es que SUMAR es una sociedad mercantil de capital público en que un socio mayoritario ostenta el 80 % del capital, sin que el Consell Comarcal de la Selva, socio minoritario con una participación del 0,52 % en el capital, ostente capacidad de control conjunto análogo sobre la citada sociedad mercantil tal como exige el art. 32 de la Ley de Contratos del Sector Público para que pueda existir un medio propio.

Preparados los recursos de casación, fueron admitidos por la Sección Primera de esta Sala mediante auto de 30 de octubre de 2024. La cuestión declarada de interés casacional objetivo es:

«[...] 2.º) Declarar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar si a la vista de la normativa del control análogo conjunto y requisitos del encargo a medios propios, artículo 12.3 de la Directiva 2014/24/UE en relación con el artículo 32.4 y 6 de la LCSP, es posible que las administraciones públicas puedan prestar servicios mediante medios propios en los cuales participan de forma minoritaria, admitiéndose el control análogo conjunto, aunque se tenga una participación minoritaria en el capital social y en los órganos de gobierno del medio propio.

3.º) Identificar como normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación, las contenidas en el artículo 32 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, LCSP, referida a la posibilidad de encomendar servicios directamente a medios propios y requisitos para apreciar el control análogo conjunto, el artículo 12.3 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública en relación al control análogo conjunta por parte de los medios propios, así como, el artículo 4 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial y jurisprudencia comunitaria del TJUE. [...]».

El problema suscitado en el presente recurso de casación es sustancialmente similar al que hubo de abordarse en los recursos de casación nº 3044/2021 y nº 6508/2022, ya resueltos por esta Sala en sus sentencias nº 1205/2024 y nº 1547/2025 respectivamente. Si bien los poderes adjudicadores en aquellos dos casos eran otros -el Ayuntamiento de Esparraguera y el Ayuntamiento de Girona, respectivamente-, la persona jurídica sobre cuya caracterización como medio propio se discutía era también SUMAR. Las razones, a favor y en contra, de dicha caracterización eran en esencia las mismas que ahora se discuten, como también era la misma la cuestión de interés casacional objetivo. Por todo ello, en aras de la unidad de criterio, procede ahora reproducir lo que dijimos en la sentencia nº 1547/2025:

«[...] SÉPTIMO.- Sobre la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la materia a la que se refiere la presente controversia.

La jurisprudencia TJUE ha perfilado la doctrina de los contratos in house providing como una excepción a los principios de libre competencia y no discriminación presentes en la contratación administrativa.

En su interpretación, el Tribunal de Justicia ha delimitado los criterios y requisitos para que a las entidades puedan ser consideradas como "medio propio" siguiendo para ello un criterio restrictivo. La excepción a la aplicación de la legislación de contratos se sustenta únicamente cuando el medio propio pueda ser calificado como tal, pues sólo en estos casos se considera que no existe un contrato sino una decisión organizativa que resulta admisible siempre que concurran los requisitos que establece la jurisprudencia TJUE.

En esta línea, la LCSP admite la posibilidad de acudir al encargo como una manifestación de la potestad de auto organización de las entidades públicas, aun teniendo un carácter excepcional. Este concepto presenta un carácter funcional y no formal, que obliga a constatar en cada supuesto si, efectivamente, existe ese poder de influencia determinante tanto sobre los objetivos estratégicos como sobre las decisiones importantes de la sociedad ( SsTJUE de 13 de octubre de 2005 C- 258/03, asunto Praking Brixen y de 10 de septiembre de 2009, asunto C- 573/07, asunto Sea Srl Comune di Ponte Nossa).

La posibilidad de un control análogo conjunto sobre el medio propio se examina en la STJUE de 29 de noviembre de 2012, asunto Econord SpA (C-182 y C-183) que establece la siguiente doctrina:

<<30.- En estas circunstancias, si bien es verdad que en caso de que varias administraciones públicas utilicen una entidad común para llevar a cabo una misión común de servicio público no es desde luego indispensable que cada una de las administraciones públicas tenga por sí sola un poder de control individual sobre la entidad de que se trate, no es menos cierto que el control que se ejerce sobre ésta no puede basarse exclusivamente en el poder de control de la administración pública que tenga una participación mayoritaria en el capital de la entidad en cuestión, pues de lo contrario supondría vaciar de contenido el concepto mismo de control adjunto.

32.- De lo anterior se deduce que, en los litigios principales, incumbe al órgano jurisdiccional remitente determinar si la celebración por los Ayuntamientos de Cagno y Solbiate de un pacto de accionistas por el que se acordaba su derecho a ser consultados, a nombrar a uno de los auditores de cuentas y a designar un miembro del Consejo de administración de común acuerdo con otros ayuntamientos participantes en dicho pacto permite que dichos Ayuntamientos contribuyan efectivamente al control de ASPEM>>.

En la STJUE de 18 de junio de 2020, caso Porin Lijant (asunto C-328/19), el Tribunal de Justicia matiza lo anterior al admitir la existencia de control por parte de municipios que, sin embargo, no poseen participación alguna en el capital de la entidad. Declara que el requisito relativo al control de la autoridad pública se considera cumplido cuando el poder adjudicador sea titular, solo o con otros poderes públicos, de la totalidad de la sociedad adjudicataria. Y añade que no cabe deducir que un poder adjudicador no pueda optar por una adjudicación in house porque los demás municipios que son parte del convenio no posean participación en el capital de la entidad in house. Indica que el criterio de ser titular de parte del capital no puede ser el único para alcanzar dicho objetivo ya que el control análogo al que ejercen los poderes adjudicadores sobre sus propios servicios puede manifestarse de un modo distinto a un enfoque capitalista.

En la STJUE de 12 de mayo de 2022, asunto Iren Spa C- 719/20, se vuelve a matizar la jurisprudencia sobre el alcance del control análogo conjunto y, en relación a un asunto de concentración de empresas, señala que sólo cabe considerar que la empresa de que se trate realice lo esencial de su actividad con el ente territorial que la controla, cuando la actividad de dicha empresa está destinada principalmente a dicho ente territorial, de modo que el resto de la actividad tiene un carácter marginal, añadiendo que cuando se trata de varios entes territoriales que controlan la empresa, el requisito relativo a lo esencial de la actividad puede entenderse satisfecho si realiza lo esencial no necesariamente con uno u otro de estos entes territoriales, sino con dichos entes territoriales considerados en su conjunto.

Asimismo, cabe traer a colación la STJUE 19 de abril de 2007, dictada en el asunto Tragsa que, partiendo de la jurisprudencia anterior sobre la adjudicación de encargos directos a los entes instrumentales de la Administración, considera que la entidad Tragsa puede ser considerada medio propio de varios entes territoriales que controlan en efecto la entidad tomando en consideración que lo esencial de su actividad tiene lugar con tales entes territoriales considerados en conjunto. Se concluye que desde una perspectiva jurisprudencial, Tragsa se configura como un medio instrumental, entre otros, del Estado y de las Comunidades Autónomas; y las Directivas comunitarias sobre contratación pública no se oponen a un régimen jurídico como el atribuido a dicha sociedad, que le permite realizar operaciones sin estar sujeta al régimen establecido por dichas Directivas en cuanto empresa pública que actúa como medio propio instrumental y servicio técnico de varias autoridades públicas.

La anterior jurisprudencia ha de completarse con las SsTJUE de 12 de noviembre de 2008, caso Brabant C- 324/07, 19 de abril de 2007, asunto Asemfo C-295/05 y 18 de junio de 2020 , asunto Porin Kaupunko C- 328/ 2019. También se examina este concepto en las SsTJUE de 18 de noviembre de 1999, asunto C- Teckal (107/98), 11 de mayo de 2006, asunto Carbonero (C-340/04) y 22 de diciembre de 2022 Sambre & Biesme SCRL (asunto C- 383/21) y Commune Farciennes (asunto C- 384/21)

OCTAVO.- Decisión del presente caso.

Partiendo de esa jurisprudencia del TJUE que acabamos de reseñar como parámetro de enjuiciamiento, procede que abordemos la controversia casacional referida a la alegada vulneración de los artículos 26.4 TRLCSP (ahora, artículo 32.4 LCSP) y 12.4 de la Directiva 2014/24/UE y de la propia jurisprudencia cuyas líneas generales acabamos de exponer. Todo ello a fin de verificar si la entidad Sumar se configura como un medio propio, a tenor de la citada jurisprudencia comunitaria sobre el control análogo conjunto, su carácter funcional y el criterio de la efectiva influencia sobre la toma de decisiones y objetivos.

No consideramos necesario el previo planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea -que en este caso no se solicita- habida cuenta la existencia de jurisprudencia, a la que antes nos hemos referido, sobre los requisitos para considerar la contratación in house, de la que se desprenden con claridad las pautas y criterios aplicables al presente supuesto.

Pues bien, entrando ya en el fondo de la cuestión, las anteriores pautas jurisprudenciales sobre el encargo a medios propios y la adjudicación in house providing, la definición de medio propio del artículo 24.6 del Real Decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, (TRLCSP) - y el vigente artículo 32 LCSP- así como lo dispuesto en el artículo 12.3 de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, nos conducen a la estimación del recurso de casación, pues la denegación por la Sala del TSJC de la condición de medio propio se sustenta en un conjunto de datos y elementos que no son concluyentes de la inexistencia de un verdadero control análogo, en el sentido y amplitud definidos por el TJUE y en la legislación citada.

Como hemos señalado, este concepto de control análogo sólo es ajustado al Derecho europeo si se cumplen los criterios recogidos en la jurisprudencia del TJUE, que ha subrayado de forma reiterada su carácter funcional y no formal y la necesidad de la efectiva constatación de la existencia o no de un poder estratégico sobre los objetivos y toma de decisiones de la sociedad, no siendo los razonamientos expresados en la sentencia recurrida acordes a los postulados de dicha jurisprudencia.

La Sala de instancia toma en consideración una serie de elementos en la estructura y organización de Sumar que en nuestro criterio no son decisivos ni ponen de manifiesto la controvertida falta de control análogo al que el Ayuntamiento de Girona ejerce sobre sus propios servicios. Más bien al contrario, las disposiciones estatutarias y las circunstancias que concurren en el caso que examinamos hacen que pueda advertirse la existencia de un efectivo control conjunto por parte las entidades que participan en la entidad Sumar y su real influencia en la toma de decisiones de ésta última. Influencia que no tiene un carácter accesorio o secundario, como indica la Sala, sino que ha de calificarse de determinante tanto sobre los objetivos estratégicos como sobre las decisiones significativas de la entidad Sumar.

Ya hemos visto que el TJUE declara que no es indispensable que el control análogo se ejerza individualmente por cada una de las administraciones y que puede ser ejercido conjuntamente por varias administraciones públicas que posean en común una entidad, casos Asemfo, de 19 de abril de 2007, Cloditel Brabant de 12 de noviembre de 2008, Econord SpA de 29 de noviembre de 2012, Porin Kaupunki, de 18 de junio de 2020 y Sambre & Biesme y Commune des Farciennes de 22 de diciembre de 2020. Y sucede que, en este supuesto, la Sala del TSJC centra su análisis sobre el control de la entidad desde una perspectiva claramente individual, la de la posición -que se dice minoritaria- que ostenta el Ayuntamiento de Girona frente a la entidad Sumar, sin considerar, sin embargo, que el control puede ser ejercido conjuntamente por las administraciones titulares de una entidad, tal como ha señalado de forma clara y constante la jurisprudencia reseñada.

Y es que, en efecto, de los datos obrantes en las actuaciones y de los estatutos de Sumar se desprende que esa entidad está conformada por representantes de diferentes poderes adjudicadores que conjuntamente tienen capacidad o pueden ejercer influencia decisiva tanto sobre los objetivos estratégicos como en la toma de decisiones de Sumar. Y no sólo porque así se indica en el artículo 3 de los Estatutos de Sumar, que señala que "la sociedad tiene la condición de medio propio y servicio técnico de los entes públicos que sean sus socios" y que "los entes públicos tendrán un control análogo sobre Sumar al igual que sobre sus propios servicios a través de la titularidad de participaciones sociales de la sociedad". Añade el precepto de los Estatutos que "este control análogo se articulará a través de la Junta General de socios, o bien, a través de sus representantes en el Consejo de Administración de la sociedad".

La influencia en las decisiones se pone de manifiesto del contenido del artículo 5.3 de los Estatutos sociales, que establece de forma clara y expresa que "todas las actividades se desarrollan de acuerdo con las directrices, las estrategias y los objetivos determinados conjuntamente por los entes socios de Sumar". Y prosigue indicando que "las funciones asignadas se tendrán que realizar de forma que tengan en cuenta la experiencia de los responsables políticos y técnicos de los entes socios".

Además, según el artículo 14 de los Estatutos sociales, la Junta General de Sumar está compuesta por tres miembros que representan al socio mayoritario (la Diputación de Girona) y un miembro representante de cada socio minoritario o propietario de diez participaciones sociales. De modo que todos tienen representación. Se contempla asimismo en el último párrafo del precepto estatutario que los miembros de la Junta General designados por las Administraciones públicas de carácter local deben tener la consideración de miembros de la Corporación que les designe o la condición de cargo electo y haber sido designado expresamente por ésta por ostentar la representación de los entes en la Junta General de Sumar.

La composición del Consejo de Administración se contempla en el artículo 20 de los Estatutos, que establece un mínimo de tres miembros y un máximo de doce, correspondiendo a dicho Consejo la toma de decisiones o fijación de objetivos estratégicos de la Sociedad con un conjunto de facultades que se describen en dicho apartado 1 del citado artículo 22 de los Estatutos). Y debe añadirse que los socios minoritarios tienen garantizados dos consejeros -artículo 20- "a los efectos de influir en los objetivos estratégicos y decisiones significativas de Sumar", lo que permite que los socios minoritarios puedan participar activamente en la definición de los objetivos y la toma de decisiones de Sumar.

Asimismo, cabe resaltar la figura del Consejo Técnico Asesor que se contempla en el artículo 29 de los Estatutos. Su composición se establece en el artículo 32 de los Estatutos: 1) un representante de cada uno de los entes socios de Sumar, con independencia del número de participaciones; 2) el director general de Sumar; y 3) los expertos técnicos que se propongan por el Consejo de Administración para tratar cuestiones puntuales.

Se configura este Consejo Técnico Asesor como un órgano consultivo, propositivo, de información y de asesoramiento de los órganos de gobierno, y especialmente en la de gestión y ejecución de actividades y servicios sociales (artículo 29). Tiene como funciones, entre otras, deliberar sobre la orientación general de la gestión técnica de Sumar, informar a Sumar de las cuestiones de interés, participar en la definición y evaluación del modelo técnico de funcionamiento de las infraestructuras y servicios gestionados por Sumar, proponer nuevos proyectos e iniciativas para impulsar a través de Sumar, elevar informes a la Junta General y a los órganos de dirección de Sumar y elaborar dictámenes no vinculantes a petición de la Junta general y de los órganos de gobierno de Sumar (artículos 30 y 31 de los Estatutos).

Vemos así que los poderes adjudicadores forman parte de este Consejo Técnico Asesor, órgano técnico consultivo, de asesoramiento de los órganos de gobierno, con verdadera capacidad de influir sobre los objetivos y las decisiones significativas de Sumar, al poder marcar las estrategias que ha de seguir esta entidad que no puede desvincularse de las pautas determinadas por sus socios (artículo 5.3) precepto estatutario que ya hemos visto que dispone que todas las actividades se desarrollan de acuerdo con las directrices, estrategias y los objetivos determinados por los entes socios de Sumar.

Lo anterior evidencia que el Ayuntamiento de Girona participa, de forma conjunta con representantes de otras administraciones públicas, en los órganos decisorios de Sumar y en los órganos que estatutariamente previstos con capacidad de influir en las decisiones relevantes de Sumar. En fin, todos los poderes adjudicadores, bien de forma directa o a través de representantes conjuntos, participan en los órganos de gobierno y de dirección de la entidad Sumar, como se deduce de la estructura y configuración de sus órganos, apreciándose que los socios administraciones públicas ejercen un efectivo control sobre Sumar.

Otro de los aspectos relevantes es el que se refiere al capital; y en este punto cabe destacar que Sumar es una sociedad limitada participada únicamente por administraciones públicas. Su capital es íntegramente público, según dispone el artículo 1 de los Estatutos -la entidad está formada "con capital íntegramente público"- prohibiendo expresamente el artículo 3 de los Estatutos la participación de cualquier tipo de participación privada.

La sentencia recurrida (F.J. 5) explica que

<< (...) Según resulta de la prueba practicada, la sociedad SUMAR es una sociedad mercantil de responsabilidad limitada, con capital público. El Ayuntamiento de Girona acordó la adquisición de cinco participaciones sociales de SUMAR, por importe de 539,20 euros de valor nominal cada una, por resolución de fecha 8 de mayo de 2018, condicionando dicha adquisición a la aprobación del cambio de modelo de la prestación del servicio de atención domiciliaria. Dicha adquisición se formalizó en escritura pública de fecha 15 de mayo de 2018.

Tras dicha adquisición, el capital social de SUMAR se dividía en 1916 participaciones sociales, de 32 euros de valor nominal cada una de ellas, entre los siguientes socios: Diputació de Girona, con 1536 participaciones sociales; Ajuntament de Sant Cugat del Vallés con 150 participaciones sociales; diferentes Consorcios, Consejos Comarcales y Ayuntamientos de las provincias de Barcelona, Girona y Lleida con 210 participaciones sociales (diez participaciones cada uno); cinco participaciones en autocartera; y Ajuntament de Girona, con cinco participaciones sociales como se ha indicado. Por tanto, la Diputació de Girona ostentaba aproximadamente un 80% del capital social, el Ajuntament de Sant Cugat un 7%, las otras 21 Administraciones un 0,52%, el Ajuntament de Girona un 0,26%, y el mismo porcentaje en autocartera (art, 3 de los Estatutos de Sumar, BOP Girona 25 de septiembre de 2018)>>.

Así las cosas, el hecho de que son diferentes entidades públicas las que poseen el total del capital social de Sumar apunta a que tienen capacidad para ejercer un control análogo conjunto al de sus propios servicios, con independencia de la posición mayoritaria de la Diputación de Girona; habiendo llegado a indicar el TJUE que el control ejercido por la autoridad pública puede cumplirse aun cuando esa autoridad pública posea tan sólo un 0,25% del capital sometido a control (STJUE Asemfo, apartados 56 a 61).

Por otra parte, la entidad mercantil Sumar carece de ánimo de lucro, de modo que no obtiene ningún beneficio económico como se desprende del conjunto de las disposiciones estatutarias. No se prevé que la prestación de servicios por encargo a los socios de Sumar en calidad de medio propio pueda generar beneficios para la mercantil, cuyos estatutos únicamente contemplan que las utilidades anuales se destinen a los gastos generales intereses, impuestos y contribuciones, amortizaciones y saneamientos y que las tarifas que perciba se destinadas a la compensación por los gastos reales directos e indirectos generados por la prestación de servicios (artículos 39 y 40). No obstante, en la reforma de los estatutos del año 2021, se refleja de forma expresa en la redacción del artículo 43 que "en ningún caso la prestación de servicios por encargo de los socios a Sumar en cualidad de medio propio no podrán en ningún caso generar beneficios para la mercantil que únicamente podrá percibir compensación por los gastos reales generados por la prestación de servicios".

No se observa que la entidad Sumar tenga una verdadera vocación de mercado. No cabe deducir tal vocación con base en la onerosidad de la relación, ni por el ámbito abierto de dicha entidad desde el punto de vista geográfico y material. Aun cuando se fijan unas tarifas de precios, ya hemos indicado que, con arreglo al artículo 40 de los Estatutos, dichas tarifas han de ser suficientes para atender a los costes directos e indirectos de la realización de la encomienda de gestión pudiendo contemplar márgenes para incluir desviaciones, imprevistos y no suponen la inclusión de algún tipo de beneficio para la sociedad.

El dato de que los Estatutos contemplen la posibilidad de realizar otras actividades de forma directa o indirecta mediante la creación o participación en otras sociedades, no implica que se trate de una sociedad inserta en el mercado, pues tal habilitación puede interpretarse en el seno y con la finalidad del cumplimiento de los objetivos sociales, sin que exista ni se prevea ningún tipo de lucro o beneficio económico.

También es claro que el 80% de la actividad esencial y de la gestión de Sumar es de los poderes adjudicadores (artículo 3 de los Estatutos, que dispone que las actuaciones de Sumar con terceros han de tener un carácter marginal, que se fija en un 20% de su giro) y en su capital no podrá participar ningún tipo de socio privado ( artículo 3 in fine) y artículos 12.3 de la Directiva 2014/24/UE y 32.4 LCSP.

A los anteriores elementos cabe añadir que los Estatutos sociales refuerzan tal consideración desde la perspectiva de la actividad material de la entidad, al indicar las actividades propias descritas en su artículo quinto. Su objeto social se define en este precepto de los Estatutos, que detalla y enumera las materias y actividades de Sumar correspondientes a actuaciones de naturaleza marcadamente social, como son las asistenciales, educativas, residenciales y de mejora del bienestar de las personas, todas ellas vinculadas de alguna forma con servicios sociales o de interés social. Asimismo, se delimita el ámbito territorial en el artículo 1 que indica que Sumar está formada por diversas administraciones públicas, para la prestación de servicios y el ejercicio de actividades económicas de interés público en el ámbito de Cataluña y se reseña que Sumar tiene la condición de medio propio y de servicio técnico de los entes públicos que sean sus socios (artículo 3).

Finalmente, debe rechazarse que exista una libertad de actuación incompatible con un efectivo control. La actividad material de Sumar se delimita con claridad el artículo 5 de la Estatutos, apartado 1, al señalar que su objeto son servicios y actividades sociales de interés público. No se opone a ello lo dispuesto en el artículo 35, que hace referencia a la contratación de Sumar y que subraya que su capital es íntegramente público a los efectos de la normativa contractual de las Administraciones Públicas y que, en tal ámbito, la naturaleza de los contratos que suscriba con terceros será de carácter privado. Finalmente, cabe reiterar que la actividad de la entidad Sumar está referida al ámbito territorial de Cataluña, y que la amplitud de su objeto social, relacionado siempre con actividades de índole social (artículo 5) no es indicativa ni altera las anteriores conclusiones.

Lo hasta aquí razonado permite calificar la entidad Sumar como medio propio al existir un "control análogo conjunto" por parte de los diferentes poderes adjudicadores, todos ellos administraciones públicas de carácter territorial, que ejercen efectivamente tal control sobre el objeto y decisiones de tal entidad, cuyo objeto social es la gestión de servicios sociales, conformada con capital íntegramente público, observándose según lo expuesto los presupuestos de la jurisprudencia del TJUE que antes hemos reseñado.

NOVENO.- Resolución del recurso.

Las consideraciones expuestas en los apartados anteriores llevan a concluir que la resolución del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público impugnada en el proceso de instancia, y los acuerdos del Ayuntamiento de Girona contra los que se dirigió el recurso especial en materia de contratación son ajustados a derecho toda vez que la encomienda de gestión a la que aquellos se refieren cumple los requisitos para la utilización de medios propios, que implica la exclusión de la aplicación de las normas de la contratación pública y de la competencia.

Ello determina que debamos declarar haber lugar a los recursos de casación interpuestos por el Ayuntamiento de Girona y por la entidad Sumar Serveis Públics, D'Acció Social de Catalunya MP, contra la sentencia nº 1921/2022, de 20 de mayo de 2022, de la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (procedimiento ordinario nº 27/2019), que debe quedar anulada y sin efecto.

Y resolviendo entonces como tribunal de instancia, procede que acordemos la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de Accent Social, S.L. contra la resolución nº 249/2018, de fecha 28 de noviembre de 2018, del Tribunal Catalá de Contrates del Sector Públic por la que se desestima el recurso especial en materia de contratación interpuesto contra la formalización del encargo a medios propios realizado por el Ayuntamiento de Girona respecto del servicio de atención domiciliaria a favor de Sumar, Serveis Públics d?Acció Social de Catalunya, S.L. (código de expediente 2018019233).

No procede en cambio que formulemos una doctrina jurisprudencial que venga a dar respuesta a la cuestión de interés casacional planteada en el auto de admisión del recurso; y ello, por el hecho de que la resolución de la controversia está tan vinculada a las concretas circunstancias del caso que las respuestas de esta Sala no resultan reconducibles a una formulación de alcance general.

DÉCIMO.- Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.4, 139.1 y 139.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, entendemos que no procede la imposición de las costas derivadas del recurso de casación a ninguna de las partes. Y consideramos procedente la imposición de las costas del proceso de instancia pues la controversia planteada suscitaba dudas de derecho suficientes como para considerar improcedente la condena en costas al litigante vencido; lo que queda corroborado por el hecho mismo de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y esta Sala del Tribunal Supremo hayamos mantenido pareceres discrepantes, dando lugar a que la sentencia de instancia haya sido casada la por sentencia que resuelve el recurso de apelación. [...]».

Por este mismo razonamiento, procede estimar los presentes recursos de casación y anular la sentencia impugnada; procede desestimar el recurso contencioso-administrativo; y no procede hacer imposición de las costas de la casación, ni de la instancia.

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

PRIMERO.- Estimamos los recursos de casación interpuestos por el Consell Comarcal de la Selva y por Serveis Públics d'Acció Social de Catalunya S.L. (SUMAR) contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 29 de junio de 2023, que anulamos.

SEGUNDO.- Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Asociación Estatal de Entidades de Servicios de Atención a Domicilio (ASADE) contra la resolución del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público de 22 de enero de 2020.

TERCERO.- No hacemos imposición de las costas de los recursos de casación, ni del recurso contencioso-administrativo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.