Comercialización en el museo municipal de producto alimentario conmemorativo, elaborado y registrado por empresa local

Planteamiento

El ayuntamiento viene aplicando precios públicos por la venta de merchandising en el museo municipal. En este contexto, se plantea la posibilidad de incorporar un nuevo producto consistente en un diseño de carácter comestible, concebido como homenaje al municipio.

Dicho producto sería desarrollado y elaborado por una productora local, que facturaría al ayuntamiento por el suministro de las unidades correspondientes. Posteriormente, el ayuntamiento procedería a su comercialización en el museo, en condiciones análogas al resto de productos de merchandising, mediante la fijación del correspondiente precio público.

Se plantea si es posible que el ayuntamiento desarrolle esta actividad, consistente en la comercialización en el museo municipal de un producto alimentario conmemorativo del municipio, cuyo desarrollo, registro y fabricación serían realizados por una empresa local. Asimismo, se solicita aclarar cómo debe encajarse jurídicamente dicha actuación, teniendo en cuenta que, con carácter general, se trataría de un contrato de suministro sujeto a la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, y a los principios de publicidad, concurrencia y eficiencia; o si cabría acudir excepcionalmente a un procedimiento negociado sin publicidad por razones de exclusividad, en el supuesto de que la empresa ostente comercialización en el museo municipal de un producto alimentario conmemorativo del municipio, cuyo desarrollo, registro y fabricación serían realizados por una empresa local. Todo ello considerando, además, el cumplimiento de la normativa aplicable en materia de seguridad alimentaria, etiquetado y manipulación.

Respuesta

La propiedad industrial es un conjunto de derechos que puede poseer una persona física o jurídica sobre una invención, producto o servicio; de manera específica la protección que confiere el ámbito de las marcas y nombres comerciales a su titular es la protección de combinaciones gráficas y/o denominativas que ayudan a distinguir en el mercado unos productos o servicios de otros similares ofertados por otros agentes económicos.

La marca es un derecho de propiedad industrial tal y como lo califica el art. 1 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas:

• “Para la protección de los signos distintivos se concederán, de acuerdo con la presente Ley, los siguientes derechos de propiedad industrial:

• • a) Las marcas”.

Con arreglo al art. 4 Ley 17/2001:

• “Podrán constituir marcas todos los signos, especialmente las palabras, incluidos los nombres de personas, los dibujos, las letras, las cifras, los colores, la forma del producto o de su embalaje, o los sonidos, a condición de que tales signos sean apropiados para:

• • a) distinguir los productos o los servicios de una empresa de los de otras empresas y

• • b) ser representados en el Registro de Marcas de manera tal que permita a las autoridades competentes y al público en general determinar el objeto claro y preciso de la protección otorgada a su titular”.

Según la Oficina Española de Patentes y Marcas -OEPM -, es un título de propiedad industrial que da a su titular el derecho a actuar frente a terceros que copien, falsifiquen, fabriquen, importen o vendan los productos o servicios cubiertos por dicha marca sin su consentimiento. Como establece la sentencia del TS de 23 noviembre de 2010:

• “… toda marca tiene el fin de ser utilizada como instrumento indicador de un origen empresarial determinado y, por ello, cumple una función típicamente concurrencial, que es la que justifica su reconocimiento y protección por el ordenamiento”.

A ello hay que añadir la regulación específica del procedimiento negociado sin publicidad por razones de exclusividad, cuya regulación se establece en el art. 168 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-:

• “Los órganos de contratación podrán adjudicar contratos utilizando el procedimiento negociado sin la previa publicación de un anuncio de licitación únicamente en los siguientes casos:

• (…) 2.º Cuando las obras, los suministros o los servicios solo puedan ser encomendados a un empresario determinado, por alguna de las siguientes razones: (…); o que proceda la protección de derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual e industrial”.

La no existencia de competencia por razones técnicas y la protección de derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual e industrial solo se aplicarán cuando no exista una alternativa o sustituto razonable y cuando la ausencia de competencia no sea consecuencia de una configuración restrictiva de los requisitos y criterios para adjudicar el contrato.

Conforme dispone la resolución 33/2018, de 12 de enero, del TACRC, en cuanto este procedimiento supone una limitación a los principios de publicidad:

• "la utilización del procedimiento negociado tiene carácter excepcional y sólo procede cuando concurren las causas taxativamente previstas en la Ley, que son de interpretación estricta y han de justificarse `debidamente' en el expediente".

Como ya señalara recomendación 1/2016, de 20 de abril, de la JCCP Aragón sobre el recurso al procedimiento negociado en estos casos:

• “La utilización del supuesto regulado en el artículo 170 d) TRLCSP, exige la constatación y acreditación clara e irrefutable, de que concurre una situación de exclusividad -cómo señala la Resolución 326/2015, de 15 de septiembre, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales 9 de la Junta de Andalucía- Exclusividad que, como precisa la Directiva 2014/24/UE en su considerando 50, debe de ser una exclusividad objetiva, que no haya sido creada por el propio poder adjudicador con vistas al futuro procedimiento de contratación”.

Por su parte, el art. 126.6 LCSP 2017 establece que:

• “Salvo que lo justifique el objeto del contrato, las prescripciones técnicas no harán referencia a una fabricación o una procedencia determinada, o a un procedimiento concreto que caracterice a los productos o servicios ofrecidos por un empresario determinado, o a marcas, patentes o tipos, o a un origen o a una producción determinados, con la finalidad de favorecer o descartar ciertas empresas o ciertos productos. Tal referencia se autorizará, con carácter excepcional, en el caso en que no sea posible hacer una descripción lo bastante precisa e inteligible del objeto del contrato en aplicación del apartado 5, en cuyo caso irá acompañada de la mención «o equivalente»”.

El órgano de contratación debe justificar en estos casos que es imposible promover la concurrencia porque objetivamente solo existe una empresa que pueda encargarse de la ejecución del contrato y siempre que la exclusividad no sea creada por el propio poder adjudicador con vistas al futuro procedimiento de contratación.

Establecido el marco normativo, es relevante reseñar a la vista de los datos ofrecidos, que la comercialización en el museo municipal de un producto alimentario conmemorativo del municipio, cuyo desarrollo, registro y fabricación serían realizados por una empresa local y que requiere registrar el producto diseñado como marca, se promueve a instancias del ayuntamiento por ser merchandising exclusivo del museo de la localidad, esto es, no se comercializa en otros establecimientos.

Es por ello que entendemos que la iniciativa del ayuntamiento debe reconducirse a un contrato administrativo de suministro sujeto a la LCSP 2017 y a los principios de publicidad y concurrencia, ya que, si bien puede darse el caso de que solo exista una empresa que pueda encargarse de la ejecución del contrato, la exclusividad ha sido creada por el propio poder adjudicador con vistas al procedimiento de contratación.

Aclarado lo anterior, afrontamos a continuación la cuestión relativa a cómo puede el ayuntamiento vender dicho producto, en su caso, teniendo en cuenta su naturaleza comestible, y por tanto sujeto a las limitaciones del comercio minorista de alimentos no perecederos.

Como quiera que el museo no constituye un establecimiento comercial en los términos del art. 2 y Anexo de la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios (Agrupación 64. Comercio al por menor de productos alimenticios , bebidas y tabacos, realizado en establecimientos permanentes), ni el ayuntamiento pretende ejercer actividad económica alguna, en los términos del art. 97 del RDLeg 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local -TRRL-, entendemos que sólo cabría vender dicho producto comestible a través de máquinas expendedoras de vending, si es que por su origen, composición y atributos es posible, correspondiendo a la empresa local elaboradora del producto el cumplimiento de la normativa aplicable en materia de seguridad alimentaria, etiquetado y manipulación.

Conclusiones

1ª. La venta en el museo municipal de un producto comestible diseñado como homenaje al municipio y elaborado y registrado por una empresa local, debe reconducirse a un contrato administrativo de suministro sujeto a la LCSP 2017 y a los principios de publicidad y concurrencia, ya que, si bien puede darse el caso de que solo exista una empresa que pueda encargarse de la ejecución del contrato, la exclusividad ha sido creada por el propio poder adjudicador con vistas al procedimiento de contratación.

2ª. Como el museo no constituye un establecimiento comercial en los términos del art. 2 y Anexo de la Ley 12/2012, ni el ayuntamiento pretende ejercer actividad económica alguna, en los términos del art. 97 TRRL, entendemos que sólo cabría vender dicho producto comestible a través de máquinas expendedoras de vending, correspondiendo a la empresa local elaboradora del producto el cumplimiento de la normativa de seguridad alimentaria, etiquetado y manipulación.