Supuestos en que debe informar obligatoriamente el Secretario municipal. ¿Está obligado a emitir informe sobre asunto que no será tratado por ningún órgano colegiado?

Planteamiento

Emitido informe por Secretaría en el expediente de aprobación de la RPT, se suscitan dudas jurídicas por los Concejales de la oposición en el seno del Pleno respecto de una propuesta de dictamen del Jefe de Personal que no estaba firmada pero que subsanó el mismo Jefe de Personal en la Comisión Informativa, de la que además es Secretario. Una vez votado el asunto en Pleno, al terminar éste, los Concejales que votaron en contra presentaron solicitud de informe del Secretario sobre la legalidad del Acuerdo adoptado sin dicha firma en el expediente.

Ante la desmesurada y reiterada exigencia de petición de informes a Secretaría por parte de un tercio de los Concejales sobre cualquier aspecto, fuera de los supuestos de informe preceptivo del propio art. 3.3 RD 128/2018, nos planteamos las siguientes cuestiones:

¿Es preceptivo el informe del Secretario teniendo en cuenta que no es un informe previo, no se ha presentado con antelación suficiente a la sesión (es más, no se va a celebrar sesión alguna) ni existen, por tanto, acuerdos en proyecto sobre los que haya que informar de la adecuación a la legislación?

¿Los supuestos del art. 3.3.a) RD 128/2018, al hablar de antelación suficiente a la “sesión”, son sólo asuntos competencia del Pleno o la Junta de Gobierno?

¿Es subsanable la propuesta de dictamen mediante la firma ante la Comisión Informativa, teniendo en cuenta que ya está informada la RPT, considerándose una propuesta de resolución que lo que viene a recoger son los aspectos ya informados por la Secretaría?

Respuesta

En primer lugar, debemos señalar que los informes del procedimiento administrativo son la opinión sobre alguna materia relacionada con el procedimiento emitida por alguien al que se le reconoce competencia o cualificación (órganos o personas). Su finalidad es servir de ayuda al órgano decisor a conformar su decisión y garantizar el acierto de la decisión.

La Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -LPACAP-, en su art. 80.3 señala que de no emitirse el informe en el plazo señalado, y sin perjuicio de la responsabilidad en que incurra el responsable de la demora, se podrán proseguir las actuaciones salvo cuando se trate de un informe preceptivo, en cuyo caso se podrá suspender el transcurso del plazo máximo legal para resolver el procedimiento en los términos establecidos en el art. 22.1.d).

Acudiendo al ámbito local, el RDLeg 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local -TRRL-, señala en su art. 54 que será necesario el informe previo del Secretario y, además, en su caso, del Interventor, o de quienes legalmente les sustituyan, para la adopción de los acuerdos en aquellos supuestos en que así lo ordene el Presidente de la Corporación o cuando lo solicite un tercio de sus miembros con antelación suficiente a la celebración de la sesión en que hubieren de tratarse. En idéntico sentido se pronuncia el art. 173 del RD 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales -ROF-, añadiendo en su apartado 2º que los informes que se emitan deberán señalar la legislación en cada caso aplicable y la adecuación a la misma de los acuerdos en proyecto.

En consecuencia, los informes deben ser emitidos en este caso por el funcionario competente por razón de la materia, y al tratarse de un acto de valoración o juicio de valor destinado al órgano decisor, el autor asume la responsabilidad concurrente en caso de ilegalidad del acto fundado en el informe. A nuestro juicio, la función informante participa del ámbito de la discrecionalidad técnica de autor del informe.

En este sentido, conviene analizar someramente el ámbito de control de la discrecionalidad técnica; así, la Sentencia del TS de 31 de julio de 2014 señala que:

• “La jurisprudencia sobre el control de la discrecionalidad técnica, en especial la emanada en supuestos semejantes al presente (…), no es contraria a que se revise el proceder de dichos tribunales cuando las circunstancias acreditadas en el proceso pongan de manifiesto que sus decisiones incurren en error o son arbitrarias. En efecto, una cosa es que en sede judicial no se pueda sustituir el criterio técnico del tribunal calificador o valorar su mayor o menor acierto siempre que no sea absurdo su juicio y otra que no quepa revisar la forma en que ha sido aplicado.”

En consecuencia, la doctrina entiende que lo discrecional no es lo mismo que lo caprichoso, y el margen de libertad que la discrecionalidad otorga a la Administración lo sigue teniendo, aunque se le imponga la obligación de expresar los motivos de su actuación; deber lógico para que pueda distinguirse entre lo discrecional lícito y lo arbitrario injusto. En la discrecionalidad los motivos lícitos no son controlables, pero han de ser conocidos, justamente para que pueda examinarse si la decisión es fruto de la discrecionalidad razonable o del capricho o humor de los funcionarios. En último extremo, con discrecionalidad o sin ella, la Administración no puede perseguir con su actuación otra cosa que el mejor servicio a los intereses generales (art. 103.1 de la Constitución -CE-) y, por lo tanto, debe dejar constancia de las razones que avalan esa finalidad y descartan cualquier otra ilícita.

Centrando el tema en la consulta formulada, entendemos que los supuestos en que es preceptivo el informe del Secretario del Ayuntamiento son los regulados en el art. 3.3 del RD 128/2018, de 16 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional -RJFHN-, de los cuales el supuesto aplicable sería el a), que exige para la emisión del informe a petición de los miembros de la Corporación:

• - Que lo solicite un tercio de miembros de la misma.

• - Que el asunto vaya a ser tratado en la sesión de un órgano colegiado de la Corporación.

• - Que se solicite con antelación suficiente a la celebración de la sesión en que hubiere de tratarse el asunto correspondiente.

En consecuencia, no es preceptivo el informe del Secretario teniendo en cuenta que no es un informe previo y que no se ha presentado con antelación suficiente a la sesión, ya que no se va a celebrar sesión alguna.

Los supuestos del art. 3.3.a) RJFHN, al hablar de antelación suficiente a la “sesión”, se puede referir sólo a asuntos competencia del Pleno, de la Junta de Gobierno o de cualquier órgano colegiado de la Corporación. Si en el orden del día se incluyera alguna cuestión ajena a la competencia del órgano, el informe se podría limitar a señalar la improcedencia del pronunciamiento de dicho órgano sobre la cuestión.

En cuanto a la omisión de la firma del Técnico en su informe, cabría pensar que la omisión de la firma supone una falta de un requisito esencial para la validez. Sin embargo, es público y notorio que se admite la falta de la firma como requisito subsanable.

Conclusiones

1ª. Según nuestro criterio, el Secretario no viene obligado a emitir informe sobre una cuestión que no va a ser tratada en una sesión futura de ningún órgano colegiado. Sí informará si el asunto va a ser tratado en una sesión y se solicita con antelación suficiente por más de un tercio de Concejales.

2ª. Consideramos que la subsanación por el Técnico de la falta de firma es plenamente válida.

3ª. Llegado el caso, el informe del Secretario puede consistir en una simple nota de conformidad con el previo informe del Técnico, de acuerdo con el art. 3.4 RJFHN.