Continuidad de la concesión de servicios de piscinas municipales: régimen económico y alcance de la compensación al concesionario

Planteamiento

Una concesión de servicios de una instalación deportiva de piscinas se está prestando en régimen de continuidad. En el acuerdo por el que se ordenó dicha continuidad se indicó que, durante este periodo, se aplicaría la estructura de obligaciones, derechos y contraprestaciones del contrato inicial, moduladas en caso de ruptura del equilibrio económico en perjuicio del contratista. En consecuencia, se incrementó el importe de la subvención inicial concedida en el contrato, logrando el reequilibrio económico. Este incremento se sustentó en un informe que analizó la documentación aportada por el concesionario y se basó en los incrementos salariales derivados de la modificación del SMI y del convenio del sector, sin tener en cuenta otros datos aportados y no justificados por el concesionario, pues solo constaban en una tabla de Excel, dado que el concesionario no cumplió su obligación contractual de llevar una contabilidad separada.

El concesionario manifestó su aceptación a la continuidad y al incremento de la subvención, condicionada a que, una vez finalizada la situación de continuidad, se procediera a revisar la liquidación definitiva del contrato.

Con fundamento en el informe 6/2022, de 28 de julio, de la Junta Consultiva de Contratación Pública de Catalunya (Comisión Permanente), el concesionario entiende que, si durante la continuidad de la concesión ha tenido pérdidas o déficit en su explotación, estas deben ser cubiertas y abonadas en su totalidad por la Administración. Por ello está reclamando una cantidad adicional y, además, solicita que el Ayuntamiento le abone el 6% de beneficio industrial, calculado sobre el importe neto de la cifra de ingresos de negocio.

Este ayuntamiento entiende que, de aceptarse esa interpretación, el contrato de concesión de servicios perdería su naturaleza jurídica y se transformaría en un contrato de prestación de servicios.

Puesto que la LCSP 2017 no determina expresamente los efectos económicos ni las consecuencias de la adopción de estas órdenes de continuidad, ¿cuál sería el régimen económico durante el periodo de continuidad? ¿Existe doctrina o jurisprudencia al respecto que clarifique este asunto?

Respuesta

El art. 288 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, regula las obligaciones generales de las empresas concesionarias durante la ejecución de los contratos de concesión de servicios. En particular, su apartado a) establece la obligación de garantizar la prestación continuada del servicio en las condiciones pactadas, así como el acceso de los usuarios conforme a las tarifas aprobadas, cuando proceda. En caso de extinción del contrato por cumplimiento, el concesionario deberá continuar prestando el servicio hasta que se formalice un nuevo contrato.

La normativa impone de forma explícita la obligación de la empresa concesionaria de mantener la prestación del servicio, si al momento de la extinción del contrato aún no se ha adjudicado un nuevo contrato que garantice su continuidad. Esta responsabilidad recae sobre la concesionaria por orden de la entidad contratante y durante el tiempo necesario para formalizar el contrato posterior.

Como se indica en el informe de la JCCP Cataluña 6/2022, de 28 de julio:

• “Esta obligación responde a la finalidad de garantizar la prestación del servicio de forma continuada más allá del plazo previsto en el contrato y hasta que se formalice uno nuevo, visto el interés público subyacente en las prestaciones que tradicionalmente constituyen el objeto de los contratos de concesión de servicios. Así, tratándose de servicios que necesariamente tienen que tener una continuidad en el tiempo, se contrapone este interés general al principio de inalterabilidad de los contratos.

• “Además, insistiendo en el carácter innovador de esta previsión, hay que recordar que si bien las leyes de contratos precedentes también contenían la obligación de las empresas contratistas, en caso de extinción de los contratos por determinadas causas de resolución, de adoptar las medidas necesarias, entre otras, las indispensables para evitar un grave trastorno al servicio público, en cambio no recogían específicamente la obligación de las empresas concesionarias de seguir prestando el servicio en los términos en qué lo dispone ahora el segundo inciso del artículo 288.a de la LCSP, antes reproducido. Sin embargo, ya antes de la entrada en vigor de la LCSP se había planteado la posibilidad de que la entidad contratante pudiera ordenar la prolongación de un servicio objeto de concesión, una vez extinguida esta por cumplimiento, sobre la base de la obligación de las empresas concesionarias de prestar el servicio con la continuidad convenida y garantizar a los particulares el derecho a utilizarlo en las condiciones que se hayan establecido –que ya recogían, en los mismos términos en que lo hace ahora el primer inciso del artículo 288.a de la LCSP, las leyes de contratos precedentes–.”

Y añade el informe de la JCCP de Cataluña que:

• “El pago al concesionario como contrapartida por el servicio prestado durante el periodo de continuidad del servicio por orden de la entidad contratante tiene que compensar adecuadamente todos los gastos que se deriven de la obligación de seguir prestando el servicio, en el marco de las condiciones establecidas en el contrato de concesión finalizado, si bien adaptadas a las circunstancias que concurran durante este periodo, dado que la concesionaria no se tiene que ver perjudicada por las eventuales consecuencias económicas de la falta de formalización del contrato posterior .”

La Comisión Consultiva de Contratación Pública de Andalucía, en su informe 2/2023, de 17 de marzo, destaca, igualmente, que la continuidad en la prestación del servicio una vez extinguido el contrato no se configura como una prórroga tácita sino como una obligación nueva impuesta unilateralmente por la Administración para garantizar servicios esenciales hasta tanto se adjudique el nuevo contrato.

El art. 128.1.1ª del Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales -RSCL-, ya establecía como obligación de las empresas que gestionen servicios locales de manera indirecta, a través de concesión, la de "prestar el servicio del modo dispuesto en la concesión u ordenado posteriormente por la Corporación concedente, incluso en el caso de que circunstancias sobrevenidas e imprevisibles ocasionaren una subversión en la economía de la concesión , y sin más interrupciones que las que se habrían producido en el supuesto de gestión directa municipal o provincial”.

En cuanto a la compensación que debe percibir el concesionario durante la continuidad del servicio, esta ha de cubrir los costes reales, efectivos y debidamente acreditados necesarios para la prestación, incluyendo no solo los costes directos sino también los indirectos, en la medida en que resulten inherentes a la organización del servicio. Así resulta del informe de la JCCP Cataluña de 28 de julio de 2022 y del informe de la JCCP Cataluña de 25 de abril de 2024. Ahora bien, y como precisa este último Informe, dicha compensación no supone el mantenimiento automático del régimen económico del contrato extinguido ni un reequilibrio pleno de la concesión, puesto que la relación que surge durante la continuidad es distinta y autónoma respecto del contrato ya finalizado.

Asimismo, cabe citar el Dictamen 103/2025, de 12 de febrero, del Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana, que señala que en estos casos la concesionaria no tiene el deber de soportar las consecuencias económicas de una prolongación no imputable a su actuación, debiendo abonarse los gastos en que incurra para la prestación del servicio. No obstante, como advierte el dictamen, ello no implica trasladar automáticamente todos los costes invocados por el contratista, ni garantiza un reconocimiento incondicionado del beneficio empresarial, en cuanto este forma parte del riesgo y ventura típicos de la concesión de servicios, por lo que la compensación debe limitarse a aquellos costes necesarios, reales y que estén debidamente justificados, excluyendo los derivados de riesgos propios de la explotación.

Por lo tanto, durante el periodo de continuidad del servicio, la Administración debe abonar una compensación suficiente para evitar el enriquecimiento injusto y garantizar la adecuada prestación, pero dicha compensación no equivale a un reequilibrio económico pleno ni a la aplicación sin más del régimen contractual extinguido, sino a la cobertura de los costes estrictamente necesarios, reales y debidamente justificados, conforme a los principios de buena gestión, riesgo operacional y control del gasto público, lo que exige un análisis riguroso de cada una de las partidas reclamadas por la concesionaria.

En consecuencia, el régimen económico durante la continuidad no implica un sistema de financiación íntegra de la explotación ni una garantía de rentabilidad, sino la cobertura de los costes necesarios para asegurar la prestación del servicio. Ello supone que no procede abonar pérdidas que no estén debidamente analizadas y justificadas, ni aplicar automáticamente un porcentaje de beneficio industrial (como el 6%) sobre los ingresos, especialmente cuando los costes no se encuentran debidamente acreditados (como sucede en ausencia de una contabilidad separada), siendo conforme a la doctrina que se ha expuesto la actuación administrativa consistente en reconocer únicamente aquellos incrementos de costes efectivamente justificados, como los derivados de obligaciones salariales acreditadas, y rechazar el resto de partidas no probadas o que son inherentes al riesgo operacional de toda concesión.

Conclusiones

1ª. Tanto la LCSP 2017 como las precedentes establecen la obligación de las empresas concesionarias de garantizar la continuidad en la prestación de servicios esenciales tras la extinción del contrato, asegurando el interés público hasta que se formalice un nuevo contrato.

2ª. La continuidad del servicio tras la extinción del contrato de concesión representa una obligación impuesta al concesionario por razones de interés público, que genera una relación jurídica distinta respecto del contrato ya finalizado.

3ª. Durante este periodo de la orden de continuidad, la Administración debe compensar al concesionario, pero solo por aquellos costes que sean reales, necesarios y además estén debidamente justificados para la prestación del servicio, sin quedar vinculado al régimen económico del contrato extinguido, y sin que exista un derecho automático al beneficio empresarial, sin garantizar en ningún caso una rentabilidad al concesionario.