Viabilidad de la licitación mediante procedimiento abierto del servicio de asesoramiento jurídico, defensa letrada y representación procesal del ayuntamiento

Planteamiento

Este ayuntamiento está valorando la posible licitación, mediante procedimiento abierto, del servicio de asesoramiento jurídico, defensa letrada y representación procesal ante juzgados y tribunales.

Se está estudiando la posibilidad de configurar el contrato con un sistema de retribución basado en precios unitarios ofertados por los licitadores, tales como precio por procedimiento judicial completo, por informe jurídico emitido o por otros servicios asociados.

Una de las cuestiones que se plantean es la relativa a la duración máxima del contrato, prevista en el artículo 29 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (con carácter general, cinco años, incluidas las prórrogas). Debe tenerse en cuenta que determinados procedimientos judiciales pueden prolongarse más allá de dicho plazo, lo que podría dar lugar a que, al finalizar el contrato, existan asuntos iniciados por el adjudicatario que aún no hayan concluido.

En este sentido, se considera que un sistema de retribución basado en servicios efectivamente prestados podría resultar más adecuado que un pago periódico (mensual o similar), al ajustarse mejor a la carga real de trabajo. No obstante, surgen dudas sobre su viabilidad jurídica, especialmente en los supuestos en los que los procedimientos no finalicen dentro de la vigencia del contrato.

Asimismo, se plantea la conveniencia de desglosar las prestaciones, estableciendo precios no solo por procedimiento completo, sino también por fases o actuaciones procesales (demanda, contestación, vista, recursos, etc.), con el fin de evitar disfunciones en caso de que el contrato finalice antes de la conclusión de los procedimientos y garantizar una retribución proporcional a los trabajos efectivamente realizados.

Por todo lo anterior, se solicita criterio sobre la viabilidad de la configuración planteada, tanto en lo relativo al sistema de retribución como a la duración del contrato y sus efectos sobre los procedimientos en curso, así como sobre la conveniencia de un mayor desglose de las prestaciones o, en su caso, la existencia de fórmulas alternativas más adecuadas para este tipo de servicios.

Respuesta

La contratación del servicio de asesoramiento jurídico, defensa letrada y representación procesal ante juzgados y tribunales, debe ser objeto de un contrato administrativo de servicios, definido en el art. 17 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, como aquél cuyo objeto es una prestación o prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o suministro, incluyendo aquellos en que el adjudicatario se obligue a ejecutar el servicio de forma sucesiva y por precio unitario. Dicho artículo, además, matiza que no podrán ser objeto de estos contratos los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos.

En ningún caso la entidad contratante podrá instrumentar la contratación de personal a través del contrato de servicios, incluidos los que por razón de la cuantía se tramiten como contratos menores. Por tanto, no cabe acudir a la adjudicación de contratos administrativos de servicios para asesoramiento recurrente, por cuanto se vulneraría la regla prevista en el art. 308.2 LCSP 2017, al ser funciones que deben ser ejercidas por funcionarios de la corporación.

No obstante, a partir de esta consideración, para la realización de las prestaciones que pueden demandar las Administraciones Públicas, por carecer medios materiales y/o personales para ello, es posible acudir a la contratación administrativa, proceso en el que se debe determinar la forma en la que se desarrolle la prestación demandada. A estos efectos, serán los pliegos que regulen la licitación los que determinen el ámbito de las prestaciones requeridas por la Administración para este contrato.

Respecto a la necesidad de licitar los contratos de defensa en juicio de la administración, el Informe de 10 de junio de 2021, de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, parte de la necesidad de licitar de forma conjunta los servicios de defensa en juicio de la entidad.

Los contratos de suministros y de servicios de prestación sucesiva tendrán un plazo máximo de duración de cinco años, incluyendo las posibles prórrogas que, en aplicación del apartado segundo del art. 29 LCSP 2017, acuerde el órgano de contratación, respetando las condiciones y límites establecidos en las respectivas normas presupuestarias que sean aplicables al ente contratante (art. 29.4 LCSP 2017).

En este tema, hay que hacer alusión al Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa 24/2019, de 20 diciembre de 2019, sobre duración del contrato de servicios de defensa jurídica, en cuanto se refiere a los problemas que puede generar la extinción del contrato, recogiendo las siguientes consideraciones:

• “- Es cierto que la nueva licitación puede suponer un cambio de abogado en el seno de uno o varios procedimientos jurisdiccionales en curso, pero esta es una posibilidad perfectamente admitida en nuestro derecho procesal, que no tiene por qué generar ningún problema.

• - En segundo lugar, cabe señalar que la sustitución de un profesional por otro no tiene por qué suponer ni una merma en la calidad del servicio ni un cambio de criterio jurídico en la defensa procesal que perjudique a la entidad contratante. En efecto, si los pliegos del nuevo contrato han establecido las oportunas cautelas a estos efectos no tiene por qué existir una consecuencia perniciosa para la entidad contratante.

• - Otra solución que supusiera la extensión de un contrato hasta la extinción de todos los pleitos supondría una restricción excesiva de la concurrencia, máxime si tenemos en cuenta que esta Junta Consultiva ya destacó en su informe 4/2019 que la contratación de este tipo de servicios debe efectuarse de forma conjunta, mediante la adjudicación de un solo contrato, teniendo en cuenta la cuantía global de todos los juicios o prestaciones jurídicas que comprenda, si ello fuera posible, o si no, en atención al plazo de duración de ese servicio de defensa legal, para lo cual deben respetarse los principios de publicidad y libre concurrencia.”

Esto, no obstante, existe una posible excepción, como es que la especificidad o excepcionalidad propia de determinados casos requieran una especialización jurídica determinada, lo que excepcionalmente podría dar lugar a la contratación singular de la defensa jurídica para un pleito determinado, mediante procedimiento negociado sin publicidad y siempre que se haya justificado adecuadamente en el expediente, en los supuestos enumerados en el artículo 168 de la LCSP 2017 (Informe de 10 de junio de 2021, de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado).

En cuanto a la determinación del precio, la LCSP 2017 permite en su art. 102.4 que el precio del contrato pueda formularse en términos de precios unitarios referidos a los distintos componentes de la prestación o a las unidades de la misma que se entreguen o ejecuten.

En particular, en lo que concierne a la determinación del precio respecto del contrato administrativo de servicios, el art. 309.1 LCSP 2017 dispone que:

• “1. El pliego de cláusulas administrativas establecerá el sistema de determinación del precio de los contratos de servicios, que podrá estar referido a componentes de la prestación, unidades de ejecución o unidades de tiempo, o fijarse en un tanto alzado cuando no sea posible o conveniente su descomposición, o resultar de la aplicación de honorarios por tarifas o de una combinación de varias de estas modalidades”.

Sobre la conveniencia de desglosar las prestaciones, estableciendo precios no solo por procedimiento completo, sino también por fases o actuaciones procesales (demanda, contestación, vista, recursos, etc.), hemos de acudir a la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales 335/2023 de 16 marzo de 2023, en la que se expone que este Tribunal ha declarado que la determinación del precio del contrato tiene la consideración de criterio técnico y, como tal, está dotado de discrecionalidad técnica (Resoluciones 237/2017, de 3 de marzo, y 423/2017, de 12 de mayo, entre otras).

• “A este respecto, se ha dicho en numerosas ocasiones “que al tratarse de criterios netamente técnicos gozarían de una discrecionalidad, propia de las valoraciones técnicas de los órganos de contratación, en tanto no quede completamente acreditado que se ha incurrido en un error en la apreciación. Podemos decir, finalizando esto que manifestamos que, frente a esa concreción en el precio del ente adjudicador, en el que debemos presumir un acierto propio del que es conocedor de las cuestiones técnicas del contrato que se ha convocado en otras ocasiones, conoce suficientemente éste y los precios a que puede enfrentarse el mercado, estableciendo, dentro de sus potestades propias como tal órgano adjudicador, un precio del contrato que, desde este punto de vista, gozaría de una presunción análoga, a la que tienen las manifestaciones técnicas de los órganos de contratación, cuando se debaten por los licitadores las mismas.”

Para determinar el presupuesto de licitación y valor estimado debe atenderse al precio del contrato hasta ahora vigente (si es que han venido realizando este tipo de contratos) y, necesariamente, el número de pleitos y asuntos en los que se haya venido requiriendo este tipo de servicio por la entidad local contratante, calculados en una media anual, y multiplicando ésta por la duración total del contrato. Se trata, en definitiva, de estimar un precio unitario por pleito y asesoramiento jurídico según temas que se vengan demandando por la entidad local, y efectuar una previsión en este sentido, que al final tiene un carácter estimado.

Conclusiones

1ª. La Administración Pública puede requerir la prestación de servicios legales mediante la concertación del correspondiente contrato administrativo de servicios, para las cuestiones de esta naturaleza para las que carezca de medios materiales o personales adecuados. En este caso, las prestaciones demandadas se deberán realizar conforme se determine en los pliegos que regulen la correspondiente licitación, si bien, su ejecución se debe corresponder conforme a la realidad práctica de estos servicios.

2ª. Los contratos de servicios de prestación sucesiva tendrán un plazo máximo de duración de cinco años, incluyendo las posibles prórrogas que acuerde el órgano de contratación, respetando las condiciones y límites establecidos en las respectivas normas presupuestarias que sean aplicables al ente contratante, sin que esto deba generar ningún problema. Excepcionalmente podría llevarse a cabo la contratación singular de la defensa jurídica para un pleito determinado, mediante procedimiento negociado sin publicidad y siempre que se haya justificado adecuadamente en el expediente, en los supuestos enumerados en el art. 168 LCSP 2017.

3ª. El art. 102.4 LCSP 2017 permite que el precio del contrato pueda formularse en términos de precios unitarios referidos a los distintos componentes de la prestación o a las unidades de la misma que se entreguen o ejecuten; concretando el art. 309.1 LCSP 2017 que puede fijarse en un tanto alzado cuando no sea posible o conveniente su descomposición, o resultar de la aplicación de honorarios por tarifas o de una combinación de varias de estas modalidades, atendido que según la doctrina, la determinación del precio del contrato tiene la consideración de criterio técnico y, como tal, está dotado de discrecionalidad técnica del ente adjudicador.