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Lunes a Jueves: 10:00-14:00 y 16:00-18:00 / Viernes: 9:00-14:00Se formula consulta jurídica en relación con la futura licitación de la concesión del servicio de bar‑cafetería del hogar del pensionista de este municipio, con el fin de garantizar la adecuada configuración jurídica y económica del contrato conforme a la normativa de contratación del sector público y a la normativa tributaria aplicable.
El municipio cuenta con una población inferior a 5.000 habitantes, circunstancia que condiciona la viabilidad económica de la explotación del servicio. Por ello, se prevé que, además de los ingresos derivados de la propia explotación del bar‑cafetería por parte del concesionario, el ayuntamiento realice una aportación económica fija mensual al adjudicatario, con el objetivo de asegurar la sostenibilidad del servicio.
A la vista de lo anterior, se plantean las siguientes cuestiones:
1ª. En el marco de un contrato de concesión de servicios, y teniendo en cuenta el principio de riesgo operacional del concesionario, ¿resulta jurídicamente admisible establecer una aportación económica fija mensual a favor del concesionario por parte del ayuntamiento para garantizar la viabilidad del servicio?
2ª. En caso de considerarse conforme a derecho dicha aportación, ¿tendría la misma la consideración de operación sujeta al impuesto sobre el valor añadido (IVA)?
3ª. Para el supuesto de que la aportación municipal estuviera sujeta a IVA, ¿cuál sería el tipo impositivo aplicable a dicha operación, atendiendo a su naturaleza y a la normativa vigente?
4ª. Se solicita, en la medida de lo posible, que el análisis incluya referencia a la legislación aplicable, doctrina administrativa y, en su caso, jurisprudencia relevante, a fin de fundamentar adecuadamente la decisión administrativa.
El art. 15 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, define el contrato de concesión de servicios como:
El elemento que distingue a la concesión de servicios de un contrato de servicios ordinario no es la forma de pago, sino la transferencia del riesgo operacional. Esta transferencia implica que el concesionario asume la incertidumbre de que, en condiciones normales de explotación, no tenga garantizada la recuperación de las inversiones realizadas ni de los costes en los que hubiera incurrido. El riesgo operacional puede manifestarse como un riesgo de demanda, derivado de la variabilidad en el número de usuarios, o como un riesgo de suministro o de oferta, relativo a la capacidad del contratista para prestar el servicio a pesar de las fluctuaciones en los costes operativos.
Por tanto, para entender que nos encontramos ante una auténtica concesión de servicios, el contratista debe estar expuesto a las vicisitudes del mercado. Esto significa que, si el bar del hogar del pensionista no tiene clientes suficientes, el concesionario debe incurrir en pérdidas, o al menos no tener garantizado un beneficio industrial ajeno a su gestión. Sin embargo, la asunción de este riesgo no es absoluta ni incompatible con el apoyo financiero público en sectores donde la rentabilidad social prima sobre la económica.
La primera cuestión plantea la legalidad de establecer una aportación económica fija mensual a favor del concesionario por parte del ayuntamiento. El art. 289 LCSP 2017 reconoce la posibilidad de que el concesionario reciba pagos directos de la Administración, además de las tarifas abonadas por los usuarios. Esta retribución mixta es frecuente en servicios donde la Administración desea mantener precios reducidos para colectivos vulnerables (como los pensionistas) o garantizar la apertura del servicio en zonas con baja densidad de demanda.
Esta aportación económica fija, en forma de ayuda a la explotación, es admisible siempre que responda a una justificación técnica y económica contenida en el estudio de viabilidad previo. El objetivo de la ayuda no debe ser eliminar el riesgo del negocio, sino moderarlo para que la licitación sea económicamente atractiva para posibles operadores. En ningún caso se debe garantizar un beneficio independiente de la actividad, de forma que el concesionario debe mantener incentivos para captar clientes y optimizar su gestión, pues una parte significativa de su remuneración final debe seguir proviniendo de los ingresos generados por la explotación.
La segunda cuestión versa sobre si la aportación municipal fija mensual tiene la consideración de operación sujeta al IVA. Tradicionalmente, el art. 78 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido -LIVA-, incluía en la base imponible del impuesto aquellas subvenciones que formaban parte de la contraprestación de las operaciones sujetas. Sin embargo, tras la adaptación a la sentencia del TJUE de 27 de marzo de 2014 -asunto C-151/13 Le Rayon d'Or-, el criterio se ha vuelto mucho más restrictivo.
Para que una subvención esté sujeta a IVA como parte de la contraprestación, el usuario del servicio debe beneficiarse de una reducción en el precio debido a la subvención, debiendo determinarse la ayuda o subvención en función del número de unidades vendidas o servicios prestados, condiciones que no se verifican en el caso planteado. Consiguientemente, la subvención no tendría la consideración de operación sujeta al IVA, por no constituir contraprestación de los servicios de bar prestados a los usuarios.
1ª. En los contratos de concesión de servicios es jurídicamente admisible prever una aportación económica fija por parte del Ayuntamiento, siempre que no desnaturalice el principio de riesgo operacional (arts. 15 y 14.4 LCSP 2017). Dicha aportación debe configurarse como un mecanismo de equilibrio económico o apoyo a la explotación, debidamente justificado en el estudio de viabilidad, sin garantizar la recuperación íntegra de costes ni un beneficio asegurado, de modo que el concesionario continúe asumiendo una exposición real a las condiciones del mercado.
2ª La aportación económica municipal no tiene, con carácter general, la consideración de operación sujeta al IVA cuando no constituye contraprestación directa de un servicio individualizado a favor del Ayuntamiento ni está vinculada al precio de los servicios prestados a los usuarios. Conforme al art. 78 LIVA y a la sentencia del TJUE de 27 de marzo de 2014 -asunto C-151/13 Le Rayon d'Or-, solo las subvenciones directamente vinculadas al precio forman parte de la base imponible, lo que no concurre en una ayuda fija a la explotación como la descrita.
