Calificación jurídica y criterios de adjudicación en contratos de concesión de servicios con ejecución de obras

Planteamiento

Se trata de un contrato administrativo para la elaboración del proyecto y la ejecución de la obra de adaptación de un inmueble preexistente a centro de día, así como la posterior gestión del mismo, con abono de la contraprestación económica por parte de los usuarios directamente a la empresa adjudicataria, sin que el ayuntamiento abone precio alguno a dicha empresa.

¿De qué clase de contrato se trataría: concesión de obras, concesión de servicios o contrato mixto?

¿Se trataría, en parte, de un contrato de servicios del Anexo IV de la ley de contratos del sector público y, en tal caso, el peso de la calidad debería ser, al menos, el 51 % de la puntuación total? ¿O dicha exigencia legal aplica exclusivamente a los contratos cuya prestación íntegra se incardina en el Anexo IV de la ley de contratos del sector público?

Respuesta

De acuerdo con la descripción del contrato, el ayuntamiento no abonaría precio alguno a la empresa adjudicataria, siendo esta la que percibe la contraprestación directamente de los usuarios. Este esquema de retribución nos indicaría la presencia de un riesgo operacional transferido al contratista, lo que aleja la figura del contrato de servicios ordinario para situarla en el ámbito concesional.

La característica principal de una concesión reside en la transferencia al concesionario del riesgo operacional. Este riesgo implica que no va a estar garantizado que el empresario recupere las inversiones realizadas ni cubra los costes de explotación, quedando expuesto a las incertidumbres del mercado. Si, en cambio, el contratista operase bajo un sistema de pago por disponibilidad o con un precio fijo por el servicio sin importar la ocupación real, estaríamos ante un contrato de servicios; pero al ser la tarifa del usuario la única fuente de ingresos del contratista, la incertidumbre económica sería real y no meramente nominal.

Una vez descartado el contrato de servicios, debemos distinguir entre los dos marcos en los que un contratista puede asumir la realización de una obra municipal. De una parte, se sitúa la concesión de obra pública, caracterizada porque el elemento principal es la explotación de una obra destinada al uso público. De otra, la concesión administrativa de servicio público que incorpora la ejecución de obras, supuesto en el que lo determinante no es la obra en sí, sino la prestación del servicio público. El criterio decisivo para distinguir ambas figuras radica en determinar si la obra posee aptitud para su explotación económica autónoma, con independencia del servicio que pueda prestarse a través de ella por la Administración titular. En este sentido, el Informe 49/2009, de 26 de febrero de 2010, de la JCCA del Estado, señala lo siguiente:

• “En principio, parece que debemos considerar como concesión de obras aquella que tiene por objeto la construcción de una obra pública y como concesión de servicios aquella cuyo objeto es la gestión de un servicio público. Sin embargo, la realidad viene a establecer un terreno de confusión entre ambas figuras por cuanto en la concesión de obras públicas se estipula como retribución del concesionario la explotación de la obra misma, y en la concesión de servicios públicos se prevé que el concesionario esté obligado a ejecutar ciertas obras previas para la instalación del servicio.

Para establecer claramente los límites entre una y otra debe tenerse en consideración cuál es el objeto de la concesión. Así, mientras en la concesión de obras públicas, el objeto lo constituye la ejecución de una obra de tal naturaleza, pactándose como retribución la explotación de la obra durante un periodo de tiempo, en la concesión de servicios públicos el objeto está constituido por la explotación o gestión del servicio en sí mismo considerado siendo la retribución del concesionario el importe de las tarifas que los usuarios deben pagar (sin perjuicio de ello cuando la gestión del servicio requiera la construcción de obras con carácter previo al comienzo de la explotación éstas pueden estar a cargo del concesionario también).

Es decir el elemento diferenciador se encuentra en el hecho de que el objeto lo constituya la construcción de la obra o la explotación del servicio. En aquellos casos en que la explotación del servicio requiera la ejecución de obras de instalación, éstas tendrán un carácter accesorio y una entidad económica menor respecto de la explotación del servicio.”

Aplicando este criterio al supuesto examinado (servicio de centro de día), la obra que se pretende ejecutar por el ayuntamiento no constituye un objeto explotable por sí mismo, sino el soporte físico imprescindible para la prestación del servicio público. Por ello, la figura contractual adecuada no es la concesión de obra, sino la concesión de servicios prevista en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-. A este respecto, el art. 285.2 LCSP 2017 dispone:

• “En los contratos de concesión de servicios la tramitación del expediente irá precedida de la realización y aprobación de un estudio de viabilidad de los mismos o en su caso, de un estudio de viabilidad económico-financiera, que tendrán carácter vinculante en los supuestos en que concluyan en la inviabilidad del proyecto. En los casos en que los contratos de concesión de servicios comprendan la ejecución de obras, la tramitación de aquel irá precedida, además, cuando proceda de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248.1, de la elaboración y aprobación administrativa del Anteproyecto de construcción y explotación de las obras que resulten precisas, con especificación de las prescripciones técnicas relativas a su realización; y, además, de la redacción, supervisión, aprobación y replanteo del correspondiente proyecto de las obras.”

Por otro lado, el art. 145.4 LCSP 2017 establece:

• “Los órganos de contratación velarán por que se establezcan criterios de adjudicación que permitan obtener obras, suministros y servicios de gran calidad que respondan lo mejor posible a sus necesidades; y, en especial, en los procedimientos de contratos de servicios que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual, como los servicios de ingeniería y arquitectura.

• En los contratos de servicios del Anexo IV, así como en los contratos que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual, los criterios relacionados con la calidad deberán representar, al menos, el 51 por ciento de la puntuación asignable en la valoración de las ofertas, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2.a) del artículo 146.”

Este precepto se refiere expresamente a contratos de servicios. Sin embargo, la disp. adic. cuadragésima séptima LCSP 2017 se refiere a los principios aplicables a los contratos de concesión de servicios del anexo IV y a los contratos de servicios de carácter social, sanitario o educativo del anexo IV LCSP 2017, disponiendo que:

• “Sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones de esta Ley y, entre otras, de las relativas al establecimiento de las prescripciones técnicas, de las condiciones mínimas de solvencia, de los criterios de adjudicación y de las condiciones especiales de ejecución, en los procedimientos de licitación de contratos de concesión de los servicios que figuran en el anexo IV y de contratos de carácter social, sanitario o educativo también del anexo IV, los órganos de contratación velarán en todas sus fases por la necesidad de garantizar la calidad, la continuidad, la accesibilidad, la asequibilidad, la disponibilidad y la exhaustividad de los servicios; las necesidades específicas de las distintas categorías de usuarios, incluidos los grupos desfavorecidos y vulnerables; la implicación de los usuarios de los servicios; y la innovación en la prestación del servicio.

• Asimismo, al establecer los criterios de adjudicación de los contratos a que se refiere esta disposición adicional, el órgano de contratación podrá referirlos a aspectos tales como: la experiencia del personal adscrito al contrato en la prestación de servicios dirigidos a sectores especialmente desfavorecidos o en la prestación de servicios de similar naturaleza en los términos establecidos en el artículo 145; la reinversión de los beneficios obtenidos en la mejora de los servicios que presta; el establecimiento de mecanismos de participación de los usuarios y de información y orientación de los mismos.”

En nuestra opinión, la finalidad de la regla del 51% establecida en el art. 145.4 LCSP 2017 es proteger la calidad del servicio al ciudadano. No tendría sentido que la ley obligase a priorizar la calidad si el Ayuntamiento pagase el servicio (contrato de servicios) pero no lo hiciera cuando el servicio lo pagan directamente los usuarios (concesión de servicios), por lo que la entendemos plenamente aplicable a las concesiones de servicios del anexo IV LCSP 2017, , como la consultada.

Por último, no podemos olvidar lo previsto en el art. 131.2 LCSP 2017, en cuanto dispone:

• “La adjudicación se realizará, ordinariamente utilizando una pluralidad de criterios de adjudicación basados en el principio de mejor relación calidad-precio, y utilizando el procedimiento abierto o el procedimiento restringido, salvo los contratos de concesión de servicios especiales del Anexo IV, que se adjudicarán mediante este último procedimiento.”

Conclusiones

1ª. Cuando la retribución del contratista procede directamente de los usuarios y se le transfiere el riesgo operacional, el contrato debe calificarse como concesión de servicios, aun cuando comprenda la ejecución previa de obras necesarias para la prestación.

2ª La ejecución de obras en estos supuestos tiene carácter instrumental o accesorio respecto de la gestión del servicio, lo que excluye su calificación como concesión de obras o contrato mixto.

3ª En los contratos relativos a servicios del Anexo IV LCSP 2017, la exigencia de que los criterios de calidad representen una parte sustancial de la valoración resulta extensible, por interpretación finalista, a las concesiones de servicios, debiendo garantizarse en todo caso el predominio de criterios cualitativos en la adjudicación.