Compensación y nuevas unidades de obra en proyecto en ejecución y posible introducción de precios nuevos o contradictorios

Planteamiento

Se ha licitado un contrato de obras de asfaltado de vías públicas. El precio por el que se adjudicó fue de 996.160 euros. El proyecto fue realizado por el ayuntamiento. Comenzadas las obras, se ha comprobado que existe una serie de deficiencias en el proyecto. Por un lado, se incluyó un vial cuya titularidad corresponde a la comunidad autónoma. Otro vial está muy deteriorado, lo que hace necesario modificar el proyecto y excluirlo, ya que se ha comprobado no es necesario asfaltar dichas calles, puesto que existen otras paralelas o anexas en mucho peor estado. Por otro lado, se han detectado excesos de medición en los viales ejecutados. Igualmente, se ha comprobado que los imbornales se encuentran muy deteriorados y que las fresadoras han producido daños importantes en sus tapas.

La dirección facultativa plantea excluir dos de los viales y compensar dicha exclusión con nuevas unidades de obra consistentes en el asfaltado de otras vías colindantes a las inicialmente proyectadas. Igualmente, se pretende arreglar los imbornales y sustituir las tapas dañadas por el contratista. Por último, se considera necesario modificar el contrato para regularizar los excesos de medición. Según el cálculo de la dirección facultativa, todo ello supondrá un 14,7 %.

Nos surgen las siguientes cuestiones:

• - ¿Pueden compensarse las unidades de obras eliminando aquellas vías que en el proyecto se tuvieron en cuenta y que no son viables por nuevos viales? ¿Se introducen precios nuevos o contradictorios en su caso?

• - ¿Es posible realizar un exceso de medición? Si tales excesos fueran inferiores al 10 %, ¿podría excluirse del modificado?

• - ¿Se puede introducir como nuevas unidades no previstas las obras de los imbornales y las tapas? ¿Se establecen precios contradictorios para dichas unidades no previstas?

Se plantea tramitar la modificación por el art. 205.2.c) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017- de manera que la compensación supondría eliminar unidades no ejecutadas y sustituirlas por las nuevas.

Respuesta

El art. 231 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público-LCSP 2017-, dispone:

• “En los términos previstos en esta ley, la adjudicación de un contrato de obras requerirá la previa elaboración, supervisión, aprobación y replanteo del correspondiente proyecto que definirá con precisión el objeto del contrato. (…)”.

Las modificaciones del contrato de obras se regulan en el art. 242 LCSP 2017. Estas modificaciones implican que el proyecto ha de ejecutarse de forma distinta a la inicialmente prevista, por lo que el citado proyecto deja de tener virtualidad y la definición del objeto del contrato está en el proyecto modificado.

En virtud del art. 242.2 LCSP 2017:

• “Cuando las modificaciones supongan la introducción de unidades de obra no previstas en el proyecto o cuyas características difieran de las fijadas en este, y no sea necesario realizar una nueva licitación, los precios aplicables a las mismas serán fijados por la Administración, previa audiencia del contratista por plazo mínimo de tres días hábiles. Cuando el contratista no aceptase los precios fijados, el órgano de contratación podrá contratarlas con otro empresario en los mismos precios que hubiese fijado, ejecutarlas directamente u optar por la resolución del contrato conforme al artículo 211 de esta Ley”.

De este modo, en el ámbito de la ejecución de los contratos de obras, el art. 242.4 LCSP 2017 permite que la dirección facultativa pueda solicitar, cuando lo estime oportuno y se cumplan determinados requisitos, la autorización del órgano de contratación con el fin de promover un expediente de modificación. Asimismo, contempla, de manera excepcional, dos supuestos en los que es posible introducir modificaciones en el contrato sin necesidad de tramitar formalmente dicha modificación: los excesos de mediciones siempre que en global no representen un incremento del gasto superior al 10 por ciento del precio del contrato inicial y la inclusión de precios nuevos.

Conviene destacar, que el art. 242.4.i) LCSP 2017 delimita claramente el concepto de exceso de medición en los siguientes términos:

• “i. El exceso de mediciones, entendiendo por tal, la variación que durante la correcta ejecución de la obra se produzca exclusivamente en el número de unidades realmente ejecutadas sobre las previstas en las mediciones del proyecto, siempre que en global no representen un incremento del gasto superior al 10 por ciento del precio del contrato inicial. Dicho exceso de mediciones será recogido en la certificación final de la obra”.

Al circunscribirlo únicamente a las diferencias en el número de unidades realmente ejecutadas respecto de las previstas en el proyecto, excluye la posibilidad de incorporar nuevas unidades de obra bajo esta cobertura.

Asimismo, dispone el art. 242.4.ii) LCSP 2017 que no se considerará modificación del contrato:

• “La inclusión de precios nuevos, fijados contradictoriamente por los procedimientos establecidos en esta Ley y en sus normas de desarrollo, siempre que no supongan incremento del precio global del contrato ni afecten a unidades de obra que en su conjunto exceda del 3 por ciento del presupuesto primitivo del mismo”.

El informe 2/2022, de 21 de febrero, de la JCCP de Aragón, interpreta restrictivamente este precepto excepcional, precisando que únicamente ampara la incorporación de precios nuevos como elementos integrantes de una unidad de obra ya existente, pero no autoriza la inclusión en el contrato de nuevas unidades de obra no contempladas en el proyecto inicial o cuyas características difieran de las establecidas en él.

En efecto, la introducción de nuevas unidades de obra, como en el supuesto planteado, constituye un supuesto distinto, sujeto a un procedimiento formal de modificación contractual, regulado expresamente en el art. 242.2 LCSP 2017 y complementado por lo previsto en el art. 158 del RD 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas-RGLCAP-.

Además, la incorporación de un precio nuevo no puede implicar variación alguna en el importe total del contrato, dado que el precepto expresamente establece que dichos precios no supongan incremento del precio global del contrato. En consecuencia, la inclusión de un precio nuevo exige una compensación equivalente mediante la minoración de otros precios del proyecto, de modo que el importe de adjudicación permanezca invariable y se respete el equilibrio económico inicial del contrato.

Por otro lado, las unidades de obra que se vean afectadas por el cambio de alguno de sus precios no pueden tener una gran relevancia en la ejecución del contrato. En particular, el importe de las unidades de obra afectadas deberá ser siempre inferior al 3 por ciento del presupuesto de licitación. La referencia a las unidades de obra se emplea en el art. 242.4.ii) de la LCSP para definir respecto a ellas un porcentaje que limita y condiciona la aplicación de la propia excepción, lo que demuestra la inviabilidad de incluir nuevas unidades de obra al amparo de esta disposición. En este sentido, el informe 2/2022, de 21 de febrero, de la JCCP de Aragón que subraya:

• “De nuevo, como en la excepción anterior, procede efectuar un análisis hermenéutico del precepto. En este caso, se puede observar que es el propio artículo el que circunscribe la posibilidad de la inclusión, -como elemento novedoso en la ejecución del contrato-, exclusivamente en el concepto de «precios nuevos»; en cambio, utiliza el término referido a «unidades de obra», que es mucho más amplio, para definir respecto a él con un porcentaje que limita la aplicación de la propia excepción”.

Es decir, la mención de las unidades en el precepto, lo está como expresión de los límites y condicionantes al ejercicio de la acción, pero realmente no se encuentra expresado como posibilidad de inclusión en sí misma, como sí hace el precepto respecto del precio nuevo.

En consecuencia, la incorporación de nuevas unidades de obra queda expresamente excluida en los supuestos de alteración del contrato de obras que, conforme al art. 242.4 LCSP 2017, se exceptúan de la tramitación de un expediente formal de modificación. En caso de resultar necesaria dicha incorporación, deberá acudirse al procedimiento específico de modificación contractual previsto en el art. 242.2 LCSP 2017, garantizando así el cumplimiento de las exigencias legales y la debida autorización del órgano de contratación.

A tenor de lo expuesto, la figura del precio contradictorio está legalmente restringida a la fijación de precios de componentes de unidades de obra existentes. No es una vía legal para la introducción de una unidad de obra nueva, lo cual requiere obligatoriamente la tramitación de un expediente de modificación contractual, independientemente de su valor mínimo.

En cuanto al planteamiento de tramitar la modificación por el art. 205.2.c) LCSP 2017, habrá que atender al contenido del mismo, y debe tratarse en todo caso de modificaciones no sustanciales. En este caso se tendrá que justificar especialmente la necesidad de las mismas, indicando las razones por las que esas prestaciones no se incluyeron en el contrato inicial.

Una modificación de un contrato se considerará sustancial cuando tenga como resultado un contrato de naturaleza materialmente diferente al celebrado en un principio. En cualquier caso, una modificación se considerará sustancial cuando se cumpla una o varias de las condiciones recogidas en el mismo.

En todo caso se considerará que se da este supuesto, conforme dispone el art. 205.2.(i) LCSP 2017, cuando:

• “El valor de la modificación suponga una alteración en la cuantía del contrato que exceda, aislada o conjuntamente, del 15 por ciento del precio inicial del mismo, IVA excluido, si se trata del contrato de obras, (……) o bien que supere el umbral que en función del tipo de contrato resulte de aplicación de entre los señalados en los artículos 20 a 23”.

Como afirma de manera tajante el TACRC en resoluciones 27/2020, de 9 de enero, y 436/2022, de 7 de abril, no tienen cabida las modificaciones sustanciales, como no podía ser de otra manera puesto que no podría hacer una interpretación contraria a la realizada por el TJUE o el TS.

Para este órgano, es preciso analizar si con la modificación operada en el objeto del contrato se ha producido una modificación de carácter sustancial, en cuyo caso no podrá llevarse a cabo la modificación aun cuando ésta responda a circunstancias sobrevenidas imposibles de prever en el momento en el que tuvo lugar la licitación, indicando que hay que tener en cuenta lo establecido en el art. 205 LCSP 2017, que recoge como primer criterio a tomar en consideración para interpretar cuándo una modificación ha de tener el carácter de esencial, el siguiente:

• “1º. Que la modificación introduzca condiciones que, de haber figurado en el procedimiento de contratación inicial, habrían permitido la selección de candidatos distintos de los seleccionados inicialmente o la aceptación de una oferta distinta a la aceptada inicialmente o habrían atraído a más participantes en el procedimiento de contratación”.

Conclusiones

1ª. Las modificaciones del contrato de obras implican que el proyecto ha de ejecutarse de forma distinta a la inicialmente prevista, el citado proyecto deja de tener virtualidad y la definición del objeto del contrato está en el proyecto modificado.

2ª. El art. 242.4.i) LCSP 2017 delimita el concepto de exceso de medición, al circunscribirlo a las diferencias en el número de unidades realmente ejecutadas respecto de las previstas en el proyecto, excluyendo la posibilidad de incorporar nuevas unidades de obra bajo esta cobertura, ni compensar unas por otras.

3ª. La introducción de nuevas unidades de obra, está sujeta a un procedimiento formal de modificación contractual y no puede tramitarse como precios contradictorios, ya que el art. 242.4 LCSP 2017 solo permite precios nuevos sobre unidades ya existentes.

4ª. En cuanto a tramitar la modificación por el art. 205.2.c) LCSP 2017, habrá que atender al contenido del mismo, y debe tratarse de modificaciones no sustanciales.