¿Debe la concesión directa de subvenciones instrumentalizarse mediante convenios?

Planteamiento

El ayuntamiento mantiene actualmente un contrato de servicios con una empresa encargada de la gestión de las escuelas municipales de deportes. Dentro de dicho contrato se incluye la contratación de monitores deportivos y la organización de torneos. La titular de la empresa es, a su vez, presidenta de uno de los clubes deportivos elementales (asociaciones deportivas) que comparten la misma denominación que la empresa.

La alcaldía pretende formalizar un convenio para otorgar subvenciones nominativas a dicha asociación -subvenciones ya previstas en el presupuesto municipal- con el fin de que organice campeonatos y torneos. No obstante, el contrato de servicios vigente ya contempla la organización de los torneos locales.

Asimismo, se plantea ceder a los monitores deportivos contratados en virtud del contrato de servicios, así como a los entrenadores, para colaborar en los torneos organizados por la asociación deportiva.

En este contexto, surgen las siguientes cuestiones:

1ª. ¿Es posible instrumentalizar una subvención mediante un convenio?

2ª. ¿Existe, a su juicio, un objeto contractual en la actividad que se pretende subvencionar?

3ª. ¿Podría apreciarse un fraude de ley en la concesión de dicha subvención?

Respuesta

El art. 28.1 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones -LGS-, dispone que:

• “La resolución de concesión y, en su caso, los convenios a través de los cuales se canalicen estas subvenciones establecerán las condiciones y compromisos aplicables de conformidad con lo dispuesto en esta ley.

• Los convenios serán el instrumento habitual para canalizar las subvenciones previstas nominativamente en los Presupuestos Generales del Estado, o en los de las corporaciones locales, sin perjuicio de lo que a este respecto establezca su normativa reguladora.”

Podemos observar que en las subvenciones de concesión directa el convenio es el instrumento que habitualmente se utiliza para regular las subvenciones que se conceden de forma directa.

Por tanto, respecto a la primera cuestión, no es que sea posible, sino que lo oportuno es que la subvención se canalice a través del convenio.

Respecto al objeto contractual, entendemos que, si la actividad que se subvenciona es diferente de la contratada por el ayuntamiento, podrá concederse una subvención dado que no existe una contraprestación para el ayuntamiento, ahora bien, si se pretende subvencionar la actividad que está contratada por el ayuntamiento lógicamente entendemos que se trata de una duplicidad de financiación de la actividad y no podrá ser posible.

A este respecto cabe recordar también que el art. 19.3 LGS, dispone que:

• “El importe de las subvenciones en ningún caso podrá ser de tal cuantía que, aisladamente o en concurrencia con otras subvenciones, ayudas, ingresos o recursos, supere el coste de la actividad subvencionada.”

Y el art. 19.4 LGS añade que:

• “… y en todo caso la obtención concurrente de otras aportaciones fuera de los casos permitidos en las normas reguladoras, podrá dar lugar a la modificación de la resolución de concesión, en los términos establecidos en la normativa reguladora de la subvención”.

Por tanto, los ingresos que se perciban por cada una de las actividades concretas más el importe de la subvención que se conceda para la actividad no puede superar el coste de la actividad subvencionada. Es el límite máximo del importe subvencionable, podríamos decir que la subvención cubriría el déficit de la actividad.

Así lo declaró claramente la sentencia de la AN de 29 de noviembre de 2016, que desestimó el recurso interpuesto por la Real Academia de Ciencias Económicas y Financieras, que consideraba que:

• “… para el cálculo a que se refiere el artículo 19.3 no pueden incluirse los ingresos procedentes, en este caso, del Banco de Santander y ello por dos razones. Primera, porque se trata de una ayuda concedida por una entidad privada. Y segundo, porque la Real Academia que recibió 200.000 euros del Banco Santander en el año 2009 se realizó en aplicación de lo estipulado en el Convenio de Colaboración firmado el 1 de enero de 2007 y que fue para financiar actividades a medio y a largo plazo de la Real Academia como era la elaboración de un proyecto de elaboración del diccionario panhispánico de economía y finanzas iniciado en el año 2007 así como financiar los gastos futuros que generase el Observatorio de Economía…

• (…)

• Sin embargo, a pesar de dichas estipulaciones no consta que efectivamente el destino de la ayuda recibida del Banco de Santander haya sido la de financiar trabajos específicos de la Real Academia puesto que los que se han aportado como muestra de ello en ningún momento se refiere en ellos que se realizan con la colaboración económica del Banco Santander como así se exigía en dicho convenio de colaboración ni mucho menos que se trate de subvencionar proyectos posteriores al 2009. Por el contrario, su conducta acredita precisamente lo contrario como se demuestra que en su estado de cuentas la Real Academia había incluido los 200.000 euros como un ingreso ordinario destinado a financiar gastos de funcionamiento y así lo ha dictaminado la Intervención General de la Administración del Estado en el informe de control financiero emitido tras el examen del estado de cuentas de la interesada en el que se concluyó: (…)”

Por otra parte, para que exista fraude de ley debe de acreditarse la intención de eludir el cumplimiento de la norma mediante la utilización de una norma de cobertura.

Recordemos que el art. 6.4 CC dispone que:

• “Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir.”

Como indica la sentencia del TS de 5 de abril de 1994:

• “La figura del fraude de ley, que tipifica el apartado 4 del art. 6 del Código Civil, viene configurada por la concurrencia o presencia de dos normas: la llamada de "cobertura", que es a la que se acoge quien intenta el fraude, y la que a través de ésta y en forma fraudulenta se pretende eludir (Sentencias de esta Sala de 30 de marzo de 1988 y 3 de noviembre de 1992 , entre otras), exigiendo dicha figura la concurrencia de una serie de actos que, pese a su apariencia de legalidad, violen el contenido ético de los preceptos o normas legales en que se amparan (Sentencias de 6 de febrero de 1957, 1 de abril de 1965, 20 de junio de 1991, entre otras).”

En consecuencia, si mediante la concesión de la subvención se pretende eludir la contratación u otras normas de obligado cumplimiento efectivamente existirá un fraude de ley, pero deberá de acreditarse en el expediente.

Conclusiones

1ª. Las subvenciones deben de instrumentalizarse mediante los convenios.

2ª. Si la actividad que se subvenciona es diferente de la contratada por el ayuntamiento no existirá un objeto contractual.

3ª. Podría apreciarse fraude de ley en la concesión de la subvención si pretende eludir las normas de contratación pública.