Impugnación de los pliegos por falta de justificación del presupuesto en contrato municipal de recogida y custodia de animales

Primero. Este Tribunal resulta competente en aplicación del artículo 46.4 de la LCSP y del Convenio de colaboración entre el Ministerio de Hacienda y la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia sobre atribución de competencia de recursos contractuales de fecha 7 noviembre de 2024 (BOE de 18 de noviembre).

Segundo. El recurso se dirige contra un contrato y un acto susceptible de recurso especial en materia de contratación, de acuerdo con el artículo 44.1 a), pues se trata de un contrato de servicios de valor estimado superior a 100.000 euros, y 44.2 a), dado que el acto recurrido son los pliegos que rigen la licitación.

Tercero. Se formula el recurso por persona legitimada en los términos del artículo 48 LCSP, en tanto que la recurrente ha presentado oferta a la licitación con posterioridad a la interposición del recurso.

Cuarto. El recurso ha sido formulado en el plazo de 15 días hábiles fijado en el artículo 50.1 b) LSCP.

Quinto. Entrando en el fondo del recurso, en primer lugar, la recurrente alega indeterminación del objeto del contrato.

A este respecto debemos partir del artículo 99.1 de la LCSP, que dispone que "El objeto de los contratos del sector público deberá ser determinado." Corresponde exclusivamente al órgano de contratación la definición del objeto del contrato. Esto es, la Administración conoce sus necesidades y le corresponde definir los medios para su atención o satisfacción. Es relevante esta observación porque si bien es exigible al órgano de contratación la definición del objeto del contrato no puede una alegación de indeterminación pretender la sustitución de la configuración del objeto mismo del contrato desplazando esa función al recurso o incluso, al Tribunal. Tal y como se señala en la Resolución 293/2022, "De acuerdo con el texto del citado precepto (en relación al artículo 1 LCSP), al órgano de contratación se le encomienda la facultad de decidir discrecionalmente sobre la forma de velar por los intereses públicos, y con ello de configurar libremente cuál va a ser el objeto del contrato a licitar y sus prestaciones."

El PCAP-número 2 del Cuadro de Características, define el objeto del contrato del siguiente modo: "Es el objeto principal del contrato la prestación del servicio de recogida, traslado, alojamiento y manutención de animales, perdidos, abandonados y otros animales que no sean animales protegidos ni salvajes y/o deban ser aislados temporalmente, la asistencia veterinaria a los mismos, la gestión de identificación, fomento y trámites de adopción, el sacrificio CERO, la recogida de animales muertos en la vía y espacios públicos y la incineración de cadáveres.

Del mismo modo, se prestará asistencia temporal o hasta que salgan adoptados en su caso, dependiendo de la situación, en las mismas condiciones citadas anteriormente, a los animales procedentes de situaciones de desahucios y de intervenciones en situaciones de violencia de género, sin coste alguno para los afectados al volver a recogerlos en caso de poder hacerlo."

El objeto así establecido se concreta o detalla en el PPT, pues, si bien su cláusula 2 reproduce literalmente la cláusula del Cuadro transcrita, en la cláusula 3 se incluyen con más detalle las prestaciones concretas del objeto contractual.

A pesar de que la recurrente alude de manera reiterada a la indeterminación del objeto contractual, no desarrolla la supuesta falta de detalle o de concreción en que supuestamente incurre el objeto, realizando en su lugar una serie de manifestaciones, que se son más bien críticas al presupuesto base de licitación y a determinadas prescripciones técnicas.

En primer lugar, el recurso, en relación al presupuesto, señala que no respeta lo prescrito en los artículos 100.2,101.2 y 101.7 LCSP.

Para la resolución de esta controversia hay que acudir a lo que establece la Memoria y el apartado 4 del Cuadro de Características del PCAP:

"Presupuesto del contrato:

Se ha hecho una estimación de recogida de 120 animales al año, teniendo en cuenta que los últimos tres años de servicio ha sido ese el número medio de recogidas. núcleo zoológico será de 50 días y que el coste de su mantenimiento (alimentación, limpieza de los animales e instalaciones, atención veterinaria básica, etc.) ascenderá a 5 € diarios.

Respecto a los gastos veterinarios incluirán la desparasitación tanto interna como externa, microchip, vacunas, castración o esterilización, informes, cartillas y/o pasaporte, urgencias médicas y cualquier otro servicio veterinario necesario para la atención a los animales objeto del presente contrato.

Desglose del presupuesto:

Recogida y transporte (120x45 €/Ud.) 5.400 €

Alimentación, higiene y cuidados de los animales (120x50x5 €) 30.000 €

Microchip y (120x75 €) gastos veterinarios 9.000 €

Recogida, transporte, cambio de ubicación, alojamiento, manutención y gastos veterinarios solo en caso de que el adjudicatario del contrato sea diferente al actual, solo el primer año. (70x30 €)2.100 € SUBTOTAL 46.500 €

IVA 21% 9.765 €

IMPORTE TOTAL IVA INCLUIDO PRIMER AÑO 56.265 €

IMPORTE ANUAL SEGUNDO AÑO (Y EN CASO DE PRÓRROGA) 44.400 € +21% iva (9.324 €) =53.724 €."

En el artículo 100.2 de la LCSP se indica respecto del presupuesto (el subrayado es nuestro):

"2. En el momento de elaborarlo, los órganos de contratación cuidarán de que el presupuesto base de licitación sea adecuado a los precios del mercado. A tal efecto, el presupuesto base de licitación se desglosará indicando en el pliego de cláusulas administrativas particulares o documento regulador de la licitación los costes directos e indirectos y otros eventuales gastos calculados para su determinación. En los contratos en que el coste de los salarios de las personas empleadas para su ejecución formen parte del precio total del contrato, el presupuesto base de licitación indicará de forma desglosada y con desagregación de género y categoría profesional los costes salariales estimados a partir del convenio laboral de referencia".

Por lo que respecta a la determinación del valor estimado del contrato, el artículo 101.2 de la LCSP, establece que:

"2. En el cálculo del valor estimado deberán tenerse en cuenta, como mínimo, además de los costes derivados de la aplicación de las normativas laborales vigentes, otros costes que se deriven de la ejecución material de los servicios, los gastos generales de estructura y el beneficio industrial. Asimismo deberán tenerse en cuenta:

a) Cualquier forma de opción eventual y las eventuales prórrogas del contrato.

b) Cuando se haya previsto abonar primas o efectuar pagos a los candidatos o licitadores, la cuantía de los mismos.

c) En el caso de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 204, se haya previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el anuncio de licitación la posibilidad de que el contrato sea modificado, se considerará valor estimado del contrato el importe máximo que este pueda alcanzar, teniendo en cuenta la totalidad de las modificaciones al alza previstas.

En los contratos de servicios y de concesión de servicios en los que sea relevante la mano de obra, en la aplicación de la normativa laboral vigente a que se refiere el párrafo anterior se tendrán especialmente en cuenta los costes laborales derivados de los convenios colectivos sectoriales de aplicación. (…).

7. La estimación deberá hacerse teniendo en cuenta los precios habituales en el mercado, y estar referida al momento del envío del anuncio de licitación o, en caso de que no se requiera un anuncio de este tipo, al momento en que el órgano de contratación inicie el procedimiento de adjudicación del contrato".

Asimismo, el artículo 102.3 de la LCSP:

"3. Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado, en el momento de fijar el presupuesto base de licitación y la aplicación, en su caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados".

Procede reproducir nuestra doctrina sobre el desglose del presupuesto, recogida en nuestra Resolución 80/2022, en la que, con cita de la nº 633/2019, dijimos en relación con el artículo 100.2 de la LCSP, lo siguiente:

"Este precepto viene a determinar que, en la elaboración del presupuesto del contrato, es decir, el importe máximo de gasto que podrá suponer para el OC el contrato, impone su ajuste a precios de mercado y el desglose del mismo con indicación de los coste directos e indirectos y otros eventuales gastos calculados para su determinación. Obviamente, si el precio d mercado se determina a ex artículo 102.4 en términos unitarios referidos a los distintos componentes de la prestación o de las distintas prestaciones parciales que integran el objeto del contrato o a las unidades de la misma que se entreguen o ejecuten, es evidente que el presupuesto podrá, e incluso deberá, formarse y desglosarse por unidades de precio de mercado que entreguen o ejecuten hasta el número máximo previsto en el PCAP, sin necesidad ni obligación de desglosar en todo caso los costes directos e indirectos y otros eventuales gastos en que incurra el suministrador o el prestador del servicio, en cuanto son innecesarios si se demandan por el órgano de contratación en la licitación en la forma de unidades a precio unitario, y no de prestaciones según costes de prestación".

En paralelo sentido, la Resolución nº 177/2020 señala: "[…] la prevención referida a que en la fijación del presupuesto se desglose el presupuesto en el PCAP o en el documento regulador del contrato indicando los costes directos e indirectos y otros eventuales gastos calculados para su determinación, se cumple en nuestro caso, porque al tratarse de precios unitarios por informe según precios unitarios de mercado, el órgano de contratación al elaborar el presupuesto no calcula nada porque no tiene que hacerlo, ni costes directos e indirectos ni gastos eventuales para determinar unos precios por informe cuyos importes le vienen dados y determinados por los de mercado; pero sí cumple la exigencia legal pues el presupuesto se determina e integra por esos precios unitarios por unidad de ejecución y por el número de dichas unidades de ejecución. Ampara la anterior afirmación el párrafo primero del artículo 309 de la LCSP, en cuanto prevé diversos sistemas de determinación del precio en los contratos de servicios, algunos de los cuales determinan el precio total a pagar en unidades de ejecución, a tanto alzado cuando no es posible o conveniente su descomposición, mediante tarifas o una combinación de varias de esas modalidades, lo que hace que se cumpla la norma de fijación de un presupuesto suficiente a precios de mercado y su descomposición, aunque no se efectué siempre en términos de costes directos e indirectos, lo cual solo procede en aquellos casos en que el precio a pagar se estime en relación a los diversos componentes de la prestación".

Por tanto, en los contratos donde el precio se determina como unitario, como es el caso que nos ocupa, el desglose del presupuesto habrá de ser por las unidades de precio, sin necesidad de desglosar costes directos, indirectos y otros. En el PCAP el precio unitario se configura atendiendo al estudio de precio del mercado sobre los productos objeto de contrato y volumen de consumo en los centros dependientes del Sistema Nacional de Salud y en otros contratos públicos a nivel nacional, definiendo la tarifa máxima unitaria por sesión, de forma que no es necesario el desglose de costes.

En cuanto a las alegaciones relativas al valor estimado, el artículo 101.2 de la LCSP prevé que "en el cálculo del valor estimado deberán tenerse en cuenta, como mínimo, además de los costes derivados de la aplicación de las normativas laborales vigentes, otros costes que se deriven de la ejecución material de los servicios, los gastos generales de estructura y el beneficio industrial."

A diferencia del supuesto anterior, la LCSP no exige un desglose de costes, sino que insta al órgano de contratación a tenerlos en cuenta en el cálculo del valor estimado".

En el supuesto que nos ocupa, tal y como se configura el presupuesto, indicando precios por prestación y partiendo de una estimación de los servicios a realizar, y a la vista del apartado 18 del cuadro de características del PCAP, que señala "Se establece un régimen de pagos mensual por los servicios realmente prestados", cabría entender, aunque no se recoge de manera expresa en el PCAP, que el sistema de determinación del precio es por precios unitarios. En consecuencia, partiendo de la doctrina anteriormente expuesta, no sería necesario distinguir entre costes directos e indirectos y otros eventuales gastos calculados para su determinación.

No obstante lo anterior, los precios unitarios fijados por el órgano de contratación carecen de justificación, no constando en el expediente, ni con ocasión del recurso las hipótesis o fuentes sobre las que se han calculado los precios para que resulten acordes a los precios de mercado. Asimismo, esa falta de motivación impide concluir que el valor estimado esté considerando "los costes derivados de la aplicación de las normativas laborales vigentes, otros costes que se deriven de la ejecución material de los servicios, los gastos generales de estructura y el beneficio industrial", suponiendo ello un incumplimiento de lo establecido en los artículos 101.2 y 102, apartados 3 y 7 de la LCSP.

Por otro lado, respecto de las alegaciones que formula la recurrente sobre que el presupuesto diferencie los costes entre animales y sus costes particulares, gastos de manutención y cuidados, de eutanasia, de incineración, microchip y gastos veterinarios, gastos de gestión de informes,… entendemos que se refiere a que los precios unitarios que actualmente contemplan solo tres categorías presenten un mayor desglose.

Es cierto que, sin tener en cuenta la partida de primer establecimiento, el presupuesto solo prevé tres precios unitarios (Recogida y transporte, 45 €/Ud; Alimentación, higiene y cuidados de los animales, 5 € y Microchip y gastos veterinarios, 75 €), algo que se antoja insuficiente atendiendo a las prestaciones que el objeto comprende. Por lo que, dado que algunas partidas comprenden prestaciones que podrían ser susceptibles de ejecución independiente y de cara a una facturación por el servicio realmente prestado, debería, dentro de cada partida, ofrecer un mayor desglose, por ejemplo, en el caso de los gastos veterinarios.

En consecuencia, procede estimar el recurso para que, con retroacción de actuaciones, se dé debido cumplimiento a los preceptos incumplidos.

Sexto. En segundo lugar, la recurrente denuncia que en el Pliego se haya estimado un número de servicios inferior a la media de los últimos tres años y que el hecho de que en el PPT no se haya establecido un número máximo de animales a recoger es muestra de la indefinición del objeto. Por tanto, en este caso el licitador se encuentra ante la duda de no saber el número máximo de animales a acoger incluidos en el presupuesto de licitación, por lo que no puede elaborar una oferta ajustada.

Efectivamente, en la cláusula dos, tanto del cuadro de características como del PPT, no se contiene una cifra máxima de animales o intervenciones y, por tanto, el contratista quedará obligado a la recogida de todos los animales que se encuentren en las situaciones definidas en el pliego.

La necesidad del órgano de contratación es la recogida de todos los animales, no la recogida hasta un número determinado de animales, de tal forma que el resto quedara en la situación de abandono y peligro que pretende evitarse.

El órgano de contratación ha estimado (apartado 7 de la Memoria y 1 del PPT) un número de intervenciones al año que se eleva a 120, motivando dicha cifra en que "los últimos tres años de servicio ha sido ese el número medio de recogidas".

La recurrente denuncia la falta de conexión del dato de 120 recogidas respecto de la media de los últimos tres años, justificando dicha crítica en que es la actual prestataria del servicio y aportando las Memorias de los servicios de 2022-2025, en los que se evidencia la información que refleja en el recurso. No obstante, al margen de la falta de acreditación de que dichas Memorias cuenten con el visto bueno del Ayuntamiento o con otro tipo de justificación que corrobore esos datos (como la facturación validada por el órgano de contratación), lo cierto es que falta el análisis de las mismas y las propias Memorias no ofrecen datos suficientes. Así, y tan solo a título de ejemplo puesto que no es misión del Tribunal el análisis de esos datos, lo cierto es que, de los 215 servicios de 2022, 28 fueron sin captura de animal, 24, al menos incineraciones el mismo día del servicio, las retiradas por los dueños en ocasiones se producen el mismo día y en otras ocasiones la diferencia de tiempo entre la intervención y la recogida por los dueños apenas pasan unos días. Quiere decirse que los datos que ofrece la recurrente necesariamente deben ir acompañados de un análisis que permita extraer conclusiones en relación con lo que pretende, y no sacar simplemente una media del número de servicios.

En el informe al recurso, el órgano de contratación, con base en un informe técnico, añade la siguiente justificación adicional a la estimación de 120 servicios:

"2.- Desde la Concejalía de Bienestar Animal realizamos una estimación de 120 servicios en el contrato "Recogida, traslado, albergue y manutención de animales perdidos, abandonados y otros animales que no sean animales protegidos ni salvajes, en el término municipal de Torre Pacheco" por todas las medidas tomadas que cito a continuación:

2.1- Realización de campañas de sensibilización con respecto al abandono y responsabilidad de tenencia de animales de compañía en el municipio.

2.2.- Expedientes sancionadores que se están llevando a cabo desde el Ayuntamiento de Torre Pacheco, de todos y cada uno de los casos de maltrato y abandono en los que se cuenta con pruebas contundentes y determinantes ante dichos sucesos.

2.3.- Servicios que hacen que no esté el animal de forma continuada en las instalaciones de la empresa que recoge los animales, como, por ejemplo, los perros que son adoptados, los que tienen dueño, los que no se consiguen recoger y los que se recogen fallecidos.

Por todo lo anteriormente expuesto considero que el volumen de animales a recoger y atender no es más elevado de 120, puesto que no es lo mismo un servicio donde el animal puede pasar temporadas largas de estancia en las instalaciones, a un animal que ya se recoge fallecido o inclusive que ni siquiera se ha podido recoger, además, en las mismas memorias anuales que presenta la empresa como justificante de los servicios prestados, se puede observar claramente que del número total de servicios, los animales que van quedando sin ser adoptados son una mínima parte de los recogidos".

La motivación adicional que se aporta con ocasión del recurso, además de estar huérfana de prueba, se basa en una supuesta modificación de la conducta con campañas de sensibilización o expedientes sancionadores, así como en la distinción de los servicios que realiza el contratista, cuando el presupuesto estima en 120 tanto los servicios de recogida y transporte, como alimentación, higiene, cuidados y microchip, sin que haya diferenciación en función del tipo de servicio a prestar.

En cualquier caso, dichos argumentos en sede de recurso vendrían a evidenciar que la justificación que la Memoria y el pliego refleja respecto de la estimación de 120 servicios es cuanto menos parcial, debiendo ser completada o, en su caso, reconsiderada, por lo que procede estimar este motivo de impugnación.

Séptimo. La alegación de que el pliego no permite la revisión de precios si se supera un número determinado de ejemplares no tiene que ver con la determinación del objeto del contrato, sino con el precio. La regulación del precio se encuentra en el artículo 103 LCSP, en el que se establece en su apartado 1 que "Los precios de los contratos del sector público solo podrán ser objeto de revisión periódica y predeterminada en los términos establecidos en este Capítulo. Salvo en los contratos no sujetos a regulación armonizada a los que se refiere el apartado 2 del artículo 19, no cabrá la revisión periódica no predeterminada o no periódica de los precios de los contratos". Continúa en el apartado 2 estableciendo los casos en los que se podrá llevar a cabo la revisión de precios, no encontrándose el contrato que nos ocupa dentro del alcance de dicho apartado.

En consecuencia, procede la desestimación de este motivo de impugnación.

Octavo. La recurrente ataca que el alcance de determinadas prescripciones técnicas, unido al importe del precio estimado, suponen una quiebra de la viabilidad económica. Así, concreta que el pliego exige disponibilidad de 365 días al año por 24 horas diarias y que dicha exigencia tiene un impacto laboral de tener que disponer de tres o cuatro trabajadores a tiempo completo, lo que no es viable con un presupuesto de 45 euros por recogida. Añade que el coste de un trabajador es de 25.000 euros/año y la licitación sale por 51.600€/año.

Si bien esa previsión horaria se establece para el servicio de recogida y, por ello, la recurrente en su argumentación atiende únicamente al precio fijado por recogida y transporte, no hay que olvidar que en esa jornada hay otros servicios que también se prestan (y facturan) y a los que se imputan costes de personal, como puede ser la actividad "microchip y gastos veterinarios", cuyo precio es de 75€ por servicio.

Asimismo, del pliego no se desprende que el personal destinado a la ejecución del contrato deba tener una dedicación exclusiva que obligue a imputar la totalidad de los costes salariales de tres o cuatro trabajadores como indica la recurrente, al contrato que nos ocupa.

Ítem más, debe tenerse en cuenta que la cifra de 120 servicios estimada se refiere a los servicios a abonar por la administración contratante, existiendo otros servicios que se abonan por terceros, como son los servicios de microchip y veterinarios, en los casos de adopción que son pagados por el adoptante (3.6 g) del PPT) o el servicio recogida y manutención, que serán abonados por los propietarios en el caso de animales perdidos con identificación (3.3 c) del PPT), pudiendo, por tanto, obtener ingresos adicionales a los previstos en el contrato.

Respecto del cuestionamiento por la recurrente del importe de los precios fijados en el contrato, no pueden aceptarse sus alegaciones pues se limita a afirmar que aquellos son insuficientes y que están muy por debajo de los costes, si bien no aporta ninguna prueba de esas afirmaciones.

Planteada así la cuestión, carece de definición suficiente para su análisis, así como de prueba, resulta que no es posible que el Tribunal examine siquiera si se trata de magnitudes irrazonables o desproporcionadas, de modo que no existe razón para apartarse del criterio del órgano de contratación en sus apreciaciones económicas.

Por todo ello, procede desestimar este motivo de impugnación.

Noveno. La alegación relativa a la necesidad de cumplir las leyes autonómica y estatal de protección de animales se realiza en el recurso sin concreción que permita su examen. Es decir, no se dice qué exigencias legales no son tomadas en consideración en los pliegos y qué impacto tienen sobre el contrato. Sostiene el recurso que no se regula correctamente "la obligatoriedad de identificación de los animales recogidos y toda la serie de obligaciones posteriores. Ello incumpliendo también Ley regional (art. 24). Los animales abandonados pasan a ser propiedad del Ayuntamiento hasta su adopción. Igualmente, la Ley dicta que, los animales deben estar identificados a nombre de su propietario y pertenecer al Registro Oficial (BASE DE DATOS SIAMU), con vacunación antirrábica obligatoria, y todo lo demás que se disponga." Sin embargo, el pliego regula los aspectos relativos a la identificación de los animales en diversos puntos: de Cuadro de Características 2 y 6, y del PPT 3.3. Por otro lado, el artículo 24 de la ley autonómica que cita el recurso no refiere que los ayuntamientos se convierten en propietarios, sino que señala que los ayuntamientos se harán cargo de los animales abandonados, y este contrato, precisamente, establece el sistema de gestión de dicha obligación municipal. El recurso señala: "En relación a lo anterior, se exige un programa de sacrificio cero y una campaña de adopciones que es económicamente insostenible, repercutiéndose directamente en la empresa adjudicataria, con independencia del volumen de recogida". El sacrificio cero se regula en el PPT del siguiente modo: "e) La empresa adjudicataria velará por el SACRIFICIO CERO. En caso de sacrificio de animales, deberá cumplir las siguientes condiciones:

I. En todo momento se debe exponer el caso al Ayuntamiento, y este emitirá informe dependiendo de cada caso, en ninguna circunstancia se puede sacrificar a un animal sin conocimiento ni consentimiento del Ayuntamiento, puesto que es el propietario de los animales.

II. Todo sacrificio deberá constar, con un informe favorable del Ayuntamiento y un informe del veterinario justificando tal decisión, el motivo de la misma y siempre será como última opción.

III. Llegado el caso de sacrificar a los animales, se evitará que sufran, mediante el empleo de métodos como la sedación o cualquier otro que se estime oportuno sin sufrimiento para el animal.

IV. En el servicio se incluirá la incineración de todo animal sacrificado o recogido muerto."

Se observa, por un lado, que el programa sacrificio cero es compatible con el sacrificio condicionado y, por otro lado, que existe un sistema de adopciones de animales.

En relación a programa CER el recurso afirma: Tampoco se encuentra regulado y presupuestado con el correspondiente desglose el método CER (Captura, Esterilización y Retorno) para las colonias de gatos del municipio. Sin embargo, el órgano de contratación expone en el informe que el programa CER no es objeto del contrato: "En el contrato no se especifica que la empresa que recoge los animales deba realizar el método CER (Captura, Esterilización y Retorno), por eso esto no se presupuesta, ya que el Ayuntamiento de Torre Pacheco cuenta con un convenio de colaboración directa con la Asociación de Protección Animal y Medio Ambiente Dejando Huella TP, para este cometido, lo único que se menciona en contrato es que si a esta asociación se le complica alguna captura, se le podría pedir colaboración a la empresa de recogida de animales, no que deban ellos realizar el proyecto CER".

En consecuencia, procede la desestimación de estos motivos de impugnación.

Décimo. De acuerdo con lo señalado en el Fundamento de Derecho Quinto y Sexto de la presente resolución, se estima el recurso, con retroacción de actuaciones al momento anterior a la redacción de los pliegos en aplicación del artículo 57.2 in fine de la LCSP.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación