Regularización del servicio de gestión de nóminas municipales prestado sin procedimiento de contratación

Planteamiento

El ayuntamiento utiliza un programa informático para la gestión integral de las nóminas municipales, cuya prestación es realizada por una empresa externa que factura mensualmente por dicho servicio. No obstante, esta prestación no ha sido objeto de un procedimiento de contratación conforme a la normativa vigente en materia de contratación pública.

Dada la naturaleza esencial y crítica del servicio, así como la imposibilidad de prescindir de él sin afectar gravemente al funcionamiento municipal y al pago de las retribuciones del personal, resulta necesario analizar y determinar el procedimiento de contratación más adecuado para regularizar la situación. Ello puede hacerse mediante la formalización de un contrato con el proveedor actual o mediante la tramitación de la correspondiente licitación pública.

¿Cuál sería el procedimiento más adecuado a seguir?

Respuesta

En primer lugar, como indicamos en la consulta “Procedimiento a seguir para la contratación pública de la actualización y mantenimiento del programa informático de gestión de nóminas”, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, establece en su art. 16 que se consideran contratos de suministro los destinados a la adquisición o el arrendamiento de equipos y sistemas de telecomunicaciones o para el tratamiento de la información, sus dispositivos y programas, y la cesión del derecho de uso de estos últimos, en cualquiera de sus modalidades de puesta a disposición, a excepción de los contratos de adquisición de programas de ordenador desarrollados a medida, que se considerarán contratos de servicios.

Así, para dar respuesta a la cuestión planteada debemos realizar un estudio de las distintas fórmulas posibles para finalizar con la más adecuada.

Respecto al contrato menor, se encuentra definido en el art. 118.1 LCSP 2017:

• “1. Se consideran contratos menores los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 229 en relación con las obras, servicios y suministros centralizados en el ámbito estatal”.

Por su parte, el art. 29.8 LCSP 2017, determina que:

• “8. Los contratos menores definidos en el apartado primero del artículo 118 no podrán tener una duración superior a un año ni ser objeto de prórroga”.

Debemos advertir que este tipo de contratos únicamente están pensados para contratos que no son recurrentes, a diferencia de lo que sucede en este supuesto. Como nos hemos pronunciado en anteriores consultas, entre otras, “Gastos repetitivos de pequeña cuantía en Entidades Locales: ¿pueden ser objeto de contrato menor?”, el contrato menor no debe responder a gastos repetitivos. Igualmente, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón en su Informe de 13 de febrero de 2018, considera que puede presumirse que el objetivo de la nueva regulación de los contratos menores es el siguiente:

• “…prevenir su utilización para la cobertura de necesidades periódicas o recurrentes, que podrían satisfacerse mediante otros procedimientos de contratación si la necesaria planificación fuese adecuada. Esto está en línea con los pronunciamientos de diversos órganos consultivos o de control externo que, como el Tribunal de Cuentas en su informe núm. 1151/2016, de 27 de abril de 2016, de fiscalización de la contratación menor celebrada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, ejercicio 2013, recalca que no pueden utilizarse los contratos menores para atender necesidades periódicas y previsibles. El carácter recurrente de la necesidad se plasmará en objetos de los contratos idénticos o al menos similares, por lo que tiene pleno sentido que los límites cuantitativos para evitar ese uso abusivo de la contratación menor se apliquen separadamente para cada tipo contractual”.

Asimismo, indicamos el Informe 5/2018 de la Junta Superior de Contratación Administrativa de la Generalitat Valenciana de 15 de junio de 2018 que dispone que:

• “En los casos anteriores de suministros o servicios comunes, si ni siquiera se anunciara su licitación en el perfil de contratante resultaría muy difícil justificar a partir de ahora y conforme a lo dispuesto actualmente en el artículo 118.3 de la LCSP , que no se está alterando el objeto del contrato y, sobre todo, que no se está haciendo con la intención de evitar la aplicación de las reglas generales de contratación, entre otras cosas, porque se trata de servicios y suministros para actuaciones que se repiten cada ejercicio presupuestario (casos 1, 2 y 5), incluso dentro de un mismo ejercicio (caso 3), y para las que existe la decisión o la intención de repetirlas anualmente, al menos dentro de una legislatura. Por tanto, no parece que exista ningún impedimento ni circunstancia excepcional o imprevista que impida que, periódicamente y con la suficiente antelación, se programen y saquen a licitación pública, incluso por lotes si se estima conveniente, los servicios o suministros a los que se refiere la consulta, con un plazo de duración que puede abarcar más de un ejercicio o ser prorrogable si así se considera conveniente”.

En consecuencia, no debería realizarse un contrato menor del programa de gestión de las nóminas, por tratarse de contratos que se producen de forma continua y habitual, sino que debe realizarse licitación pública siguiendo las previsiones contenidas en la LCSP 2017, al no cumplirse los requisitos citados anteriormente, con independencia de su cuantía.

Asimismo, en función de las características de la prestación, podría realizarse, además de mediante licitación pública, siguiendo un procedimiento negociado sin publicidad aplicando el art. 168.a).2º LCSP 2017 que indica que:

• “Los órganos de contratación podrán adjudicar contratos utilizando el procedimiento negociado sin la previa publicación de un anuncio de licitación únicamente en los siguientes casos:

• a) En los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios, en los casos en que:

• (…) 2º. Cuando las obras, los suministros o los servicios solo puedan ser encomendados a un empresario determinado, por alguna de las siguientes razones: que el contrato tenga por objeto la creación o adquisición de una obra de arte o representación artística única no integrante del Patrimonio Histórico Español; que no exista competencia por razones técnicas; o que proceda la protección de derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual e industrial.”

La JCCA del Estado ha mantenido, respecto de la causa habilitante de utilización del procedimiento negociado, entre otros, que “no se refiere a la mera conveniencia u oportunidad de adjudicar el contrato directamente a un empresario sino que procederá cuando « sólo se pueda encomendar a un único empresario » ” (Informe de 7 de junio de 2004); y que lo decisivo es que exista un único empresario a quien pueda encomendarse la ejecución del contrato, “siendo motivo indirecto y remoto que eso sea debido a su especificidad técnica, artística o por motivos relacionados con la protección de derechos de exclusiva” (Informe de 11 de diciembre de 2006)).

El Tribunal determina que para la aplicación del procedimiento negociado sin publicidad, tal y como se indicó en la Resolución del TACRC de 4 de julio de 2014, “cobra especial importancia la memoria justificativa que debe acompañar al expediente de contratación, en orden a poner de manifiesto las razones justificativas de acudir a un procedimiento negociado por esta especificidad técnica tantas veces aludida, es la memoria, repetimos, la que debe reflejar con claridad suficiente que este contrato no puede desenvolverse en los trámites del procedimiento abierto, sino que requiere un adjudicación directa, sin perjuicio de la previa negociación, y ello por existir tan solo un contratista competente, por razones técnicas para la prestación del servicio requerido”.En el expediente analizado, el informe del órgano de contratación mantiene que se contrata una evolución tecnológica y no un producto nuevo para el mismo objeto y que “solo la empresa T-Systems puede ofertar y llevar a cabo esta evolución de las aplicaciones actuales de Contabilidad (SICAP) y Gestión Tributaria y Recaudación (GTWIN) a las mencionadas aplicaciones GEMA y ESTIMA respectivamente”.

Por lo tanto, en el caso planteado, a los efectos de la citada contratación, como expresamos en la consulta “Contrato de servicios de mantenimiento de un gestor electrónico de expedientes adquirido bajo el TRLCSP 2011: procedimiento de contratación una vez terminada su vigencia”, será determinante la memoria justificativa sobre la existencia de un sólo un contratista competente, por razones técnicas, para la prestación del servicio requerido. En el caso de que técnicamente no se pudiera justificar, habría que acudir al procedimiento abierto.

Conclusiones

1ª. Como regla general, consideramos que el procedimiento más adecuado para realizar la contratación de un programa informático para la gestión integral de las nóminas es la licitación pública.

2ª. Ahora bien, siempre que se trate de una prestación para la que exista un único empresario a quien pueda encomendarse la ejecución del contrato, también podría seguirse un procedimiento negociado sin publicidad.