Los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales ante la contratación electrónica

• I. Cuestiones diversas referidas a la contratación electrónica

  Aunque los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales se han manifestado ya hasta la fecha sobre diversas cuestiones referidas a la contratación electrónica, así por ejemplo sobre:

  • 1. La admisibilidad de la presentación de la oferta en dos fases diferenciadas, esto es, huella y documentación por separado.
  • Véase la Resolución 754/2018, de 16 de agosto, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. Además de admitirlo la norma, lo cierto es que los pliegos no fueron impugnados de lo que resulta obligatorio esa presentación en dos fases separadas. El interesado no impugnó los pliegos en su momento, pero ahora recurre la exclusión basándose en la desproporción de la misma por entender que presentar la huella electrónica no era necesario y que había presentado toda la documentación necesaria. Se desestimó el recurso, ya que el licitador aceptó el pliego, se aquietó al mismo e incluso conociendo el requisito exigido decidió obviarlo voluntariamente. Sólo posteriormente, cuando se excluye su oferta por causa que consta en el pliego expresamente, es cuando recurre ante el Tribunal. Se aplica por completo la doctrina de “non venire contra factum proprium”.
  • 2. La hora aplicable a la plataforma, de forma que se aplica el reloj por el que se rige la plataforma de licitación en cuestión, con independencia de la hora Canaria. Actualmente esta hora es la fijada por los sistemas del Real Instituto y Observatorio de la Armada en San Fernando (ROA), es decir, la hora peninsular.
  • Véase la Resolución 799/2018, de 14 de septiembre, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. En este supuesto la oferta se presenta fuera de plazo según la hora establecida la plataforma de licitación, siendo que el contrato se licita en Canarias y que el recurrente es residente en Canarias, donde de facto es una hora menos.
  • Se alegaba que la presentación de la propuesta se hizo dentro del plazo establecido para ella en el anuncio publicado en el DOUE, que se refiere a la hora local de las Islas Canarias, donde tiene su ubicación el órgano de contratación, en contra del criterio que ha seguido el órgano de contratación que es seguir la hora empleada por el servidor correspondiente a la Plataforma de Contratación del Sector Público.
  • La Disp. Adic. 17ª LCSP 2017 trata de los requisitos específicos relativos a las herramientas y dispositivos de recepción electrónica de documentos, que deben existir en el procedimiento regulados en la Ley que utilizan medios electrónicos, informáticos y telemáticos, conforme a la Disp. Adic. 16ª. Estas herramientas y dispositivos de recepción electrónica de las ofertas y de cuanta documentación deba presentarse ante el órgano de contratación deberán garantizar, como mínimo y por los medios técnicos y procedimientos adecuados, -entre otros- que: a) Pueda determinarse con precisión la hora y fechas exactas de recepción de las ofertas.
  • De conformidad con el PCAP -cláusula 15.2- “La presentación de ofertas se lleva a cabo utilizando medios electrónicos, a través de la Plataforma de Contratación del Sector Público. Utilizando la herramienta de preparación y presentación de ofertas”.
  • En consecuencia, siendo la Plataforma de Contratación del Sector Público, el medio electrónico de acceso a la licitación, al objeto de presentación de las propuestas de los licitadores debe ser a efectos de cómputo del plazo de presentación de las ofertas la fecha y hora oficial de ésta Plataforma la que marque el vencimiento de este plazo, de acuerdo con el art. 31.2 LPACAP (“El registro electrónico de cada Administración u Organismo se regirá a efectos de cómputo de los plazos, por la fecha y hora oficial de la sede electrónica de acceso, que deberá contar con las medidas de seguridad necesarias para garantizar su integridad y figurar de modo accesible y visible”).
  • 3. La exigencia de diligencia al licitador en cuanto al cumplimiento del plazo para presentar la oferta, teniendo en cuenta y presente para ello enteramente la posibilidad del plazo para presentación de la misma, pese a que la Plataforma en cuestión esté o no caída durante un tiempo concreto y determinado.
  • Véase, por ejemplo, la Resolución 270/2018, de 28 de septiembre, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Andalucía, en la que la recurrente alega que si su oferta se presentó fuera de plazo fue debido a problemas técnicos en la Plataforma de Contratación del Sector Público. El Tribunal estimó que no queda probada esta circunstancia, dado que aunque el fallo en la plataforma existió, se solucionó horas antes del fin de plazo. Añadiendo además que otras entidades licitadores sí pudieron presentar su oferta y que la solicitud de ayuda de la recurrente se hizo con muy poca antelación a la finalización del plazo de presentación de ofertas).
  • De este modo, el tribunal no considera acreditado que la falta de presentación de la oferta de la recurrente fuese debido a un fallo de la Plataforma de Contratación del Sector Público. Y ello es así por cuanto la empresa no ha aportado prueba alguna que permita determinar si la imposibilidad técnica habría sido imputable a la plataforma o al equipo de la propia recurrente, constando asimismo acreditado en el expediente que a lo largo del día 23 de mayo de 2018 varios licitadores presentaron su oferta entre la franja de las 16:00 a las 20:00 horas, cuando supuestamente se habría producido el mal funcionamiento de la plataforma.
  • 4. La validez de la notificación puesta fehacientemente a disposición de licitador, pese a que este no la consultara.
  • Véase la Resolución 678/2018, de 12 de julio, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en la que la recurrente indica que no pudo subsanar la oferta porque en ningún momento recibió el requerimiento, si bien la Plataforma de Contratación del Sector Público pudo acreditar fehacientemente la fecha y hora del envío y de la recepción de la notificación (mediante sellado de tiempo). De este modo el Tribunal desestima el recurso y estima que existe mala fe en la presentación del recurso.
  • 5. Posibilidad de subsanar la firma del sobre electrónico cuando esta no coincide con el apoderado.
  • Véase la Resolución 751/2018, de 31 de julio, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.
  • 6. Imposibilidad de presentar dos ofertas electrónicas, ni siquiera como subsanación.
  • Véase la Resolución 185/2018, de 25 de julio, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Madrid. En ella la recurrente indica que presenta dos ofertas debido a una falta de claridad en las instrucciones de uso de la Plataforma de Contratación del Sector Público. El Tribunal considera que, aunque fuese real tal falta de claridad, en ningún caso puede afectar a la administración contratante cuya actuación fue correcta.
  • 7. Exclusión de la oferta por no coincidir huella y archivo electrónico.
  • Véase la Resolución 233/2018, de 25 de julio, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Madrid.
  • Se planteaba si era posible la subsanación de la oferta económica presentada electrónicamente cuya copia local ha quedado dañada al igual que la propia oferta.
  • Se indicaba que es esencial que la entidad adjudicadora pueda asegurarse con precisión del contenido de la oferta y, en particular, de la conformidad de ésta con los requisitos establecidos en los documentos de licitación. De ese modo, cuando la entidad adjudicadora no tiene la posibilidad de determinar, de modo rápido y eficaz, a qué corresponde efectivamente la oferta, no tiene otra elección que rechazarla (Sentencia del TGUE de 27 de septiembre de 2002, Tideland Signal/Comisión, T-211/02, Rec. p. II-3781, apartado 34).
  • En el caso planteado, es esencial analizar si la Mesa pudo en este caso, tener la certeza de que la oferta presentada en la fase de subsanación es la misma que se introdujo en la Plataforma en el momento preciso y cuyo contenido ha resultado dañado.
  • A esos efectos, la Mesa requirió la copia local en la que conste la huella digital y que es la única prueba fehaciente de que el contenido de la oferta económica no ha sido alterado. La recurrente reconoce que esa copia ha quedado igualmente dañada pero alega que aportó la oferta firmada electrónicamente.
  • Sin embargo comprueba el Tribunal que el documento que aparece en el expediente no se encuentra firmado electrónicamente y en el propio relato fáctico de los hechos la recurrente reconoce que “Este documento del SOBRE 1, junto con otro que va en el sobre 3, se firmaron electrónicamente el viernes 25 de abril. En el momento de la subida de los documentos el lunes 30 de abril, al ver que se firmaban los documentos directamente en la plataforma, debido a un error totalmente involuntario por nuestra parte, eliminamos la firma electrónica realizada y parece ser que en ese momento fue cuando se dañaron estos archivos”.
  • Por lo tanto se entendió que el documento de la oferta económica si bien pudo ser firmado electrónicamente el día 25 de abril, esa firma fue eliminada o no aparece.
  • Al no haber podido acreditar que la oferta económica presentada en fase de subsanación, era la misma que se introdujo en la Plataforma, se consideró correcta la exclusión.
  • En definitiva, la recurrente indica que presenta dos ofertas debido a una falta de claridad en las instrucciones de uso de la Plataforma de Contratación del Sector Público. El Tribunal considera que, aunque fuese real tal falta de claridad, en ningún caso puede afectar a la administración contratante cuya actuación fue correcta. Por ello desestima el recurso contra la exclusión de la oferta de la recurrente en el procedimiento de licitación de un acuerdo marco de suministro por tramitación electrónica. Los archivos de la oferta de la recurrente resultaron dañados en el momento de su envío. Finalmente el tribunal concluyó que la documentación administrativa puede subsanarse pero no la oferta económica puesto que se vulneraría el orden de apertura de las ofertas por lo que procede la exclusión.
  • 8. Validez y entrada en plazo correcto, de conformidad con la redacción dada al Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, de la oferta presentada terminado el plazo, pero cuya firma e inicio del envío telemático se produjo con antelación a la finalización del plazo de presentación de ofertas.
  • Véase la Resolución 336/2018, de 23 de octubre de 2018, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Madrid. El tiempo normal trascurrido desde la firma e inicio del envío telemático de la oferta a 13:59:23h hasta la finalización del proceso a las 14:00:25h no puede acarrear la exclusión de la oferta. No según la redacción dada al Pliego de Cláusulas Administrativas que regulaba el procedimiento en cuestión.
  • 9. Extemporaneidad en la presentación de la oferta, dado que el flujo de firmas electrónicas durante un tiempo no acredita la presentación de la oferta.
  • Véase la Resolución 995/2018, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. Se produce en este caso la exclusión de la recurrente por la presentación de la oferta fuera de plazo previsto para ello, recurrente a la que nadie obligó a dejar dicha presentación para los instantes finales del plazo a tal fin señalado (en consonancia con lo dispuesto también en la doctrina meritada en la Resolución 270/2018, de 28 de septiembre, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Andalucía). Retraso que no vino determinado por indisponibilidades técnicas o deficiencias de funcionamiento de la herramienta electrónica, ni por supuestas incongruencias entre ésta y los pliegos de aplicación. Resultado pues: desestimación del recurso especial en materia de contratación y exclusión del licitador.
  • 10. Imposibilidad de subsanación de las ofertas presentadas en papel, mediante la presentación de oferta electrónica, ya que solo se pueden subsanar los defectos formales de la documentación administrativa, pero no la presentación de la oferta en sí.
  • Véase la Resolución 808/2018, de 14 de septiembre, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. La resolución declaró que no era válida “la presentación de ofertas en papel, por aplicación del principio de concurrencia, unido a la necesidad de evitar que se puede admitir la presentación de ofertas extemporáneas, como consecuencia de la presentación de las mismas en un formato papel, cuando toda la legislación y el pliego de ese contrato, obligan a la presentación de ofertas en formato electrónico”.
  • Afirma el Tribunal que no estamos pues ante una duda que afecte a la documentación acreditativa, sino ante la manifestación de la voluntad del licitador en una forma no reconocida por la ley ni por el pliego, lo que puede suponer un atentado contra el principio de igualdad y de libre competencia.
  • Tras citar varias resoluciones, en particular la Resolución 898/2016, que se remite a la Resolución 217/2016, en la que examina la posibilidad de subsanación de errores u omisiones en la oferta, concluyó que “solo se pueden subsanar los defectos formales de la documentación administrativa, pero no la presentación de la oferta en sí, como ocurre en el caso”.
  • Por ello, consideró que había existido un error en la adjudicación y que procedía estimar el recurso.
  • 11. O, finalmente, la validez de las plataformas privadas que cumplen con los requisitos legales exigidos.
  • Véase la Resolución 606/2018, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. En ella el recurrente cuestiona, entre otros aspectos, la validez de la plataforma privada de apertura de telemática de sobres y que además se encarga de las notificaciones. El tribunal concluye que la plataforma cumple todos los requisitos y que en ningún caso se ha producido indefensión de la recurrente.

  Trataré, sin embargo, de centrar el estudio presentado en las siguientes cuestiones:

  • 1. La regulación que existe en materia de presentación electrónica de ofertas.
  • 2. Y los criterios que se están adoptando al respecto por los tribunales de recursos contractuales

• II. La regulación que existe en materia de presentación electrónica de ofertas

  Como ya sabemos, la contratación electrónica es obligatoria desde el 9 de marzo de 2018, fecha de entrada en vigor de la LCSP 2017.

  El art. 22.1 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, relativo a la presentación electrónica de ofertas, dispone que:

  • “1. Los Estados miembros garantizarán que todas las comunicaciones y todos los intercambios de información (…), y en particular la presentación electrónica de ofertas, se lleven a cabo utilizando medios de comunicación (…) Las herramientas y dispositivos que deban utilizarse para la comunicación por medios electrónicos, (…) serán no discriminatorios, estarán disponibles de forma general y serán compatibles con los productos informáticos de uso general, y no restringirán el acceso de los operadores económicos al procedimiento de contratación.”

  En el Considerando 52 de la Directiva se señala, además, que:

  • “debe hacerse obligatoria (…) -tras un período transitorio de 30 meses- una comunicación totalmente electrónica, (…) incluida la transmisión de solicitudes de participación y, en particular, la presentación (electrónica) de las ofertas.”

  La Exposición de Motivos de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 -LCSP 2017-, hace referencia expresa a la “decidida apuesta (…) en favor de la contratación electrónica, estableciéndola como obligatoria en los términos señalados en él, desde su entrada en vigor”, anticipándose, por tanto, al art. 90.2 de la Directiva clásica que permitía a los Estados miembros diferir hasta el 18 de octubre de 2018 la entrada en vigor de la licitación electrónica.

  La Disp. Adic. 15ª LCSP 2017 prevé que:

  • “La presentación de ofertas y solicitudes de participación se llevará a cabo utilizando medios electrónicos…”.

  Es decir, el núcleo de la normativa aplicable, establece como regla general la presentación de ofertas y solicitudes de participación en los procedimientos de contratación con medios electrónicos. Añadiendo la norma nacional que las referencias de esta Ley a la presentación de documentos escritos no obstarán a la presentación de los mismos por medios electrónicos ni, en su caso, a la generación de soportes físicos electrónicos y su posterior presentación.

  Esa vocación está en sintonía con la Recomendación de la Comisión Europea de 3.10.2017 sobre la profesionalización de la contratación pública. Construir una arquitectura para la profesionalización de la contratación pública:

  • “los profesionales de la contratación pública deben disponer de las herramientas y el apoyo adecuados para actuar de manera eficaz y lograr la mejor relación calidad-precio en cada compra. Esto significa garantizar la disponibilidad de herramientas y procesos para lograr una contratación inteligente, tales como: herramientas de contratación electrónica, directrices, manuales, plantillas y herramientas de cooperación, con la formación, apoyo y experiencia, agregación de conocimientos e intercambio de buenas prácticas correspondientes”.

  De este modo, tanto la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en sus Informes 1/2018 y 2/2018, como los tribunales de recursos contractuales mantienen el carácter obligatorio de la presentación electrónica de ofertas desde la entrada en vigor de la LCSP 2017.

  El citado Informe 1/2018, referido a diversas cuestiones relacionadas con las notificaciones electrónicas, concluye que:

  • En la LCSP 2017, las notificaciones a las personas físicas también deben realizarse por medios electrónicos por aplicación de la Disp. Adic. 15ª fuera de los supuestos exceptuados en la propia norma.
  • El sistema de notificaciones electrónicas obligatorias, a través de las figuras de la dirección electrónica habilitada o de la comparecencia electrónica, es aplicable a todos los actos de notificación a que se refiere la Ley, ya se mencione expresamente en ellos o no la Disp. Adic. 15ª.
  • La dirección electrónica habilitada a que alude la Disp. Adic. 15ª LCSP 2017 tiene el mismo concepto que la dirección de correo electrónico habilitada a que se refieren los arts. 51 y 140 LCSP 2017.

  Por su parte, el Informe 2/2018 de la JCCA del Estado, refiere cuestiones sobre la tramitación electrónica de los procedimientos, concluyendo así:

  • La opción por los medios electrónicos de la Directiva responde, como señala su Considerando 52, a la intención de “simplificar enormemente la publicación de los contratos y aumentar la eficiencia y la transparencia de los procedimientos de contratación. Deben convertirse en el método estándar de comunicación e intercambio de información en los procedimientos de contratación, ya que hacen aumentar considerablemente las posibilidades de los operadores económicos de participar en dichos procedimientos en todo el mercado interior”.
  • Los procedimientos regulados en esta Ley se regirán, en primer término, por los preceptos contenidos en ella y en sus normas de desarrollo y, subsidiariamente, por los establecidos en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y en sus normas complementarias.

  Es así, como decíamos, que tanto la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, como los tribunales de recursos contractuales mantienen el carácter obligatorio de la presentación electrónica de ofertas desde la entrada en vigor de la LCSP 2017, salvo que acumulativamente se den estas dos circunstancias:

  1. Concurra alguna de las circunstancias recogidas en la Disp. Adic. 15ª LCSP 2017.

  2. Y así se justifique debidamente por el órgano de contratación.

• III. Interpretación y posible aplicación de las excepciones a la presentación electrónica de ofertas

  Sentado pues lo anterior, la cuestión radica en la interpretación y posible aplicación, de las excepciones a dicha obligación, previstas en la Disp. Adic. 15ª LCSP 2017, que, recordemos, reproducen el art. 22.1 de la Directiva clásica, que permite a los órganos de contratación no exigir el empleo de medios electrónicos en la presentación de ofertas:

  • a) Cuando, debido al carácter especializado de la contratación, el uso de medios electrónicos requeriría herramientas, dispositivos o formatos de archivo específicos que no están en general disponibles o no aceptan los programas generalmente disponibles.
  • b) Cuando las aplicaciones que soportan formatos de archivo adecuados para la descripción de las ofertas utilizan formatos de archivo que no pueden ser procesados por otros programas abiertos o generalmente disponibles o están sujetas a un régimen de licencias de uso privativo y el órgano de contratación no pueda ofrecerlas para su descarga o utilización a distancia.
  • c) Cuando la utilización de medios electrónicos requiera equipos ofimáticos especializados de los que no disponen generalmente los órganos de contratación.
  • d) Cuando los pliegos de la contratación requieran la presentación de modelos físicos o a escala que no pueden ser transmitidos utilizando medios electrónicos.

  El apartado 4 de la Disp. Adic. 15ª (párrafo 3º del art. 22.1 Directiva 2014/24) añade un supuesto adicional por razones de garantía en la seguridad de la información, al establecer que:

  • “No se estará obligado a exigir medios electrónicos en la presentación de ofertas cuando el uso de medios no electrónicos sea necesario bien por una violación de la seguridad de los antedichos medios electrónicos o para proteger información especialmente delicada que requiera un nivel tan alto de protección que no se pueda garantizar adecuadamente utilizando dispositivos y herramientas electrónicos de los que disponen en general los operadores económicos o de los que se pueda disponer…”.

  Creo que se puede concluir con facilidad que este último es un supuesto nada habitual en el devenir diario de la inmensa mayoría de los órganos de contratación.

  La reiterada Disp. Adic. 15ª LCSP 2017 añade para todos los supuestos anteriores que:

  • “los órganos de contratación indicarán en un informe específico las razones por las que se haya considerado necesario utilizar medios distintos de los electrónicos”.

  Lo anterior está en consonancia con lo previsto en el art. 336.1.h) de la LCSP2017 que obliga a los órganos de contratación a redactar un informe escrito sobre cada contrato, en el que se incluirá, al menos, los motivos por los que se han utilizado medios distintos de los electrónicos para la presentación electrónica de ofertas.

• IV. Resoluciones de los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales

• A) Resoluciones

  Hasta aquí básicamente la regulación existente en materia de presentación electrónica de ofertas, pero ¿y la doctrina legal de los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales? ¿Qué criterio mantienen los tribunales al respecto?

  Hasta la fecha y hasta donde se ha podido investigar se han dictado resoluciones al respecto por:

  • • el Tribunal administrativo Central de Recursos Contractuales
  • • el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León
  • • el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid
  • • el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía
  • • y por el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco

  La controversia en la Doctrina de los Tribunales se ha suscitado, sobre todo, en relación con la concurrencia de las excepciones recogidas:

  - en la letra a) del aptdo. 3, Disp. Adic. 15ª LCSP 2017:

  • “Cuando, debido al carácter especializado de la contratación, el uso de medios electrónicos requeriría herramientas, dispositivos o formatos de archivo específicos que no están en general disponibles o no aceptan los programas generalmente disponibles”

  - y en la letra c) del aludido aptdo. 3:

  • “Cuando la utilización de medios electrónicos requiera equipos ofimáticos especializados de los que no disponen generalmente los órganos de contratación”.

  Aunque, como veremos, la controversia no es entre la doctrina de los distintos Tribunales, sino más bien entre la doctrina interna de un mismo Tribunal.

• B) Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León

  En primero lugar, comienzo por el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León porque la resolución dictada me parece jurídicamente ejemplar, siendo una resolución que otorga seguridad jurídica y confianza legítima.

  Es la Resolución 104/2018, de 22 de octubre de 2018, que es la única resolución que ha dictado el TARCCyL en relación con la obligatoriedad o no de la presentación electrónica de ofertas.

  En ella se impugnaban los pliegos porque vedaban la posibilidad de presentar las proposiciones por medios electrónicos.

  El TARCCyL, admitió el recurso contra los pliegos, pese a que el recurrente había presentado su proposición antes de interponer el recurso de forma que se le podría aplicar la doctrina de non venire contra factum propium. Si bien, el TARCCyL, correctamente en mi opinión, aplicando el art. 50.1.b) in fine LCSP 2017, referido a los supuestos de nulidad de pleno derecho que supone una excepción a la doctrina de los actos propios y aplicando igualmente la doctrina ya existente al respecto, por todas el Acuerdo 78/2018, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, admitió, como decía, el recurso especial en materia de contratación.

  Ante ello, el órgano de contratación alegó en su defensa que, “habida cuenta del escaso tiempo de adaptación otorgado por la [LCSP] para la adaptación de los protocolos y procedimientos de contratación”, concurriría en el Ayuntamiento el supuesto concreto derivado de la utilización de medios electrónicos que requiera equipos ofimáticos especializados de los que no disponen generalmente los órganos de contratación”.

  Por su parte, el TARCCyL, a la vista del conjunto de las alegaciones formuladas por el órgano de contratación, consideró que los motivos esgrimidos no eran suficientes para justificar la concurrencia de la excepción recogida en el aptdo. 3.c) de la Disp. Adic. 15ª LCSP 2017 porque:

  • • este Tribunal comparte el criterio mantenido por la JCCA del Estado y por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (1), que considera que la LCSP 2017 es ley especial y, dada la exigencia de la Directiva, su aplicación no se ve afectada por el RD-ley 11/2018 (aquél que posponía 2 años la entrada en vigor de previsiones relativas al registro electrónico de apoderamientos, registro electrónico, registro de empleados públicos habilitados, punto de acceso general electrónico y el archivo único electrónico), que era una de las alegaciones presentada por la entidad recurrida;
  • • las dificultades alegadas para la implantación de la contratación electrónica en el plazo previsto por la LCSP 2017, no pueden obstar la aplicación de la LCSP 2017 ni tampoco imponen, de facto, la utilización de una determinada plataforma electrónica.
  • • Finalmente, porque la presentación electrónica de ofertas no exige “equipos ofimáticos especializados de los que no disponen generalmente los órganos de contratación”, sino, al contrario, la LCSP obliga a que los órganos de contratación dispongan de herramientas y sistemas que, con los requisitos específicos exigidos en la Disp. Adic. 17ª LCSP 2017, permitan la presentación de ofertas por medios electrónicos. Por tanto es una obligación que deben cumplir los poderes adjudicadores.
  • • Cabe señalar, por último, que el órgano de contratación no acreditaba el informe exigido por la norma acerca de los supuestos de exclusión de la contratación electrónica, reiterado en la LCSP 2017 en la Disp. Adic. 15ª y en el art. 336.1.h) LCSP 2017 que obliga a los órganos de contratación a redactar un informe escrito sobre cada contrato.

• C) Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid

  El Tribunal madrileño confirma la obligatoriedad de la presentación de ofertas en formato electrónico en diversas resoluciones, todas ellas destacables por estar ser referidas a cuestiones dispares. Son las siguientes:

  • • Resolución 166/2018, 30 de mayo de 2018, se trata de un recurso especial en materia de contratación contra una exclusión. Fue desestimado. Se trataba de un supuesto de notificación mediante tablón de anuncio electrónico y el Tribunal concluyo que la notificación de subsanación electrónica se efectuó, aunque los recurrentes alegaban que no tuvieron conocimiento de ella hasta pasado el plazo.
  • • Resolución 185/2018, 27 de junio de 2018. Al igual que la anterior, se trata de un recurso especial en materia de contratación contra una exclusión que fue desestimado. La recurrente alega que la presentación de dos ofertas es consecuencia de las instrucciones de la Plataforma de Contratación del Sector Público y su redacción. No obstante, el Tribunal considera que, aunque fuese real tal falta de claridad, en ningún caso puede afectar a la administración contratante cuya actuación fue correcta. Línea argumental la del Tribunal con la seguida en la Resolución 17/2019, de 23 de enero, del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco.
  • • Resolución 233/2018, de 25 de julio de 2018. Ya comentada en el punto 7 del primer epígrafe de este estudio.
  • • Resolución 244/2018, 30 de julio de 2018. La recurrente alega problemas técnicos en la Plataforma de Contratación del Sector Público, si bien el Tribunal estima que los errores fueron en el equipo de la recurrente, en la preparación de preparación de la oferta, errores relativos al JAVA y al tamaño de los archivos a presentar.
  • • Resolución 336/2018, Ya comentada en el punto 8 del primer epígrafe de este estudio.

• D) Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía

  El Tribunal andaluz impone y da por sentada también la obligatoriedad de la contratación electrónica, por ejemplo en la Resolución 270/2018, 14 de noviembre de 2018, al desestimar la presentación de una oferta electrónica presentada fuera de plazo y reconociendo que la licitación es sólo electrónica.

• E) Órgano Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco

  Es la única Resolución encontrada de este año 2019, la 17/2019, de 23 de enero, confirmando la contratación electrónica y confirmando la exclusión por presentación extemporánea de las ofertas en licitación electrónica.

  Añadiendo dos elementos muy importantes:

  • 1. Presunción de veracidad del informe del responsable de la Plataforma, dándole así valor de prueba iuris tamtum.
  • 2. Estableciendo que no se puede pretender que el manual de usuario de la Plataforma contenga una lista exhaustiva de todas las posibles incidencias, lo que lo convierte ergo en un supuesto de exención de responsabilidad para la parte contratante. Muy en consonancia con la Resolución 185/2018, 27 de junio de 2018, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Madrid.

• F) Tribunal administrativo Central de Recursos Contractuales

  Y nuevamente en el nivel Central es donde empieza a surgir la inseguridad jurídica (y digo nuevamente anteriores, por referirme por ejemplo a los informes sobre los contratos menores (2) o la recomendación sobre el uso o no del ROLECSP en determinados procedimientos (3), punto éste donde creo pertinente hacer mención a la presente frase “Dura Lex, Sed Lex”, la ley es dura, pero es la ley).

  El TACRC ha dictado varias resoluciones en las que parece que ha ido oscilando desde una total exigencia de la presentación electrónica de ofertas hacia una más flexible y laxa interpretación de esta obligación legal.

• 1. Resoluciones del TACRC que han declarado contrario a derecho la presentación de ofertas en papel

  Así, podemos encontrar, en consonancia con la exigencia de la obligación de presentación electrónica de ofertas del resto de Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales, una serie de Resoluciones del TACRC que consideran que no estaba justificada en el expediente la concurrencia de ninguna de las excepciones enumeradas en el aptdo. 3 de la Disp. Adic. 15ª LCSP 2017:

  a) Resolución 632/2018, de 29 de junio

  Dictada en un recurso especial en materia de contratación frente a unos pliegos. Entre otras cuestiones, se alegaba los pliegos vulneraban los arts. 100, 101 y 102 LCSP 2017 porque no se había desglosado el presupuesto, ni se había tenido en cuenta el coste laboral que suponía la ejecución del servicio en dicho presupuesto; y que tampoco se había respetado el convenio colectivo de aplicación, porque el precio no se ajustaba al mercado. Obviamente también se alegaba la obligatoriedad de la presentación electrónica de ofertas.

  La resolución anuló los pliegos, ya que permitían presentar en papel los documentos relativos a la licitación. Se señaló que de la redacción de la cláusula del PCAP no se infería que concurriera algún supuesto en los que se excepciona el uso de medios electrónicos para la presentación de las ofertas conforme a la norma. Tampoco se habían invocado en el informe del órgano de contratación, por lo que no se podía presumir su existencia. Otra de las exigencias legales que no constaba en el expediente.

  Partiendo de este modo del carácter obligatorio de la contratación electrónica, derivado del carácter especial de la LCSP 2017 frente a la Ley de Procedimiento Administrativo, la resolución afirma que:

  • “…los licitadores que actúen como personas físicas también estarían obligados a la presentación de las ofertas por medios electrónicos, pues la D.A. 15ª les obliga a ello, que está en vigor y prevalece como Ley especial sobre la Ley 39/2015, por lo que carecen de la facultad de elección que les otorga el apartado primero del artículo 14 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, que señala expresamente “salvo que estén obligadas a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas”.

  La resolución anuló los pliegos, ya que permitían presentar en papel los documentos relativos a la licitación. Fácil pues de entender, otorgando así confianza legítima y seguridad jurídica.

  b) Resolución 808/2018, de 14 de septiembre

  Dictada en este caso en un recurso especial en materia de contratación interpuesto frente a una adjudicación, dice así:

  • “(…) en el anuncio de licitación consta de forma expresa que la forma de presentación de la oferta es la electrónica, si bien aparecen dos menciones a continuación que pueden inducir a un cierto error, como es la designación de un domicilio postal del órgano de contratación y la separación y referencia a dos “sobres” en la parte relativa a la preparación de la oferta. Consideramos que estas referencias son debidas a una simple traslación en este punto de lo dispuesto dentro de la misma Ley de Contratos, en cuanto una de las deficiencias detectadas en este ámbito dentro de la misma es la de las referencias que contiene a “sobres” cuando se parte de la contratación electrónica, teniendo en mente el “sobre” como un elemento fundamental de la oferta en papel. (…)”

  Se concluyó que “la redacción literal del pliego y del anuncio de licitación, en cuanto establece la obligación de presentar la oferta en «sobre o archivo electrónico», es clara, ya que impone la obligación de presentar la oferta en formato electrónico”.

  Lo ocurrido “en este caso es que una empresa ha presentado la documentación en soporte papel y no en formato electrónico, y otra empresa lo han presentado en formato electrónico y no en soporte papel, si bien, en ambos supuestos cabe partir de que la oferta ha sido presentada y se conocen claramente los términos de la oferta y la voluntad del licitador, así como no se ha visto alterado su contenido ni el secreto de la proposición presentada, aunque no sido presentada en el formato exigible”.

  La resolución declaró, de conformidad con lo expuesto, que no era válida “la presentación de ofertas en papel, por aplicación del principio de concurrencia, unido a la necesidad de evitar que se puede admitir la presentación de ofertas extemporáneas, como consecuencia de la presentación de las mismas en un formato papel, cuando toda la legislación y el pliego de ese contrato, obligan a la presentación de ofertas en formato electrónico”. Nuevamente, una Resolución que aporta confianza legítima y seguridad jurídica.

  c) Resolución 861/2018, de 1 de octubre

  Derivada también de un recurso especial en materia de contratación interpuesto frente a un pliego.

  La recurrente era la misma entidad que en la Resolución 632/2018 y reiteraba las mismas alegaciones, por lo que esta Resolución mantiene el criterio de la Resolución 632/2018.

  d) Resolución 869/2018, de 1 de octubre

  Consecuencia de un recurso especial en materia de contratación interpuesto en este caso frente al anuncio de licitación y también los pliegos.

  • “La justificación alegada por el Ayuntamiento (…) para obviar la utilización de medios electrónicos en la presentación de ofertas reside en la falta de medios y equipos ofimáticos para su realización; alegando, a su vez, estar realizando todas las actuaciones necesarias para remediar esta situación, tales como acuerdos del Pleno aprobando modificaciones presupuestarias para poder actualizar y comprar los equipos técnicos necesarios para la licitación electrónica”.

  El TACRC señala que:

  • “(…) a partir de la entrada en vigor de la Ley 9/2017 la regla general para la presentación de ofertas es la utilización de medios electrónicos, que sólo cede antes los casos tasados previstos en la citada Disp. Adic. decimoquinta, debiendo, en todo caso, justificarse la excepción de forma expresa, al exigirse que `los órganos de contratación indicarán en un informe específico las razones por las que se haya considerado necesario utilizar medios distintos a los electrónicos´.
  • Pues bien, lo cierto es que del expediente administrativo no resulta un informe específico destinado a la justificación de estas razones, ni las mismas resultan del informe jurídico del Secretario General del Ayuntamiento (…) realizado para esta contratación, lo que determinaría, sin necesidad de entrar al análisis de las razones que hipotéticamente justificarían esta excepción, la infracción del procedimiento establecido en esta disposición”.

  Más de lo mismo, seguridad jurídica y confianza legítima para todos los operadores de la contratación pública.

  e) Resolución 1023/2018, de 12 de noviembre

  Dictada frente a un recurso especial en materia de contratación interpuesto contra el acuerdo de inadmisión de una oferta por no haberse presentado dicha oferta en formato electrónicamente. Interpuesta por tanto frente a la exclusión de la oferta en papel.

  La resolución consideró ajustada a derecho la inadmisión “porque su presentación en papel, aun dentro de plazo, infringe la exigencia de presentación electrónica impuesta para todos los licitadores en el PCAP”, ya que “Lo contrario implicaría, además de una clara contravención del Pliego, un injustificado trato de favor a favor de la empresa recurrente y una vulneración de los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia en los que se fundamenta la contratación pública”.

  Por tanto, claridad y seguridad para los operadores de la contratación pública.

  f) Resolución 1077/2018, de 23 de noviembre

  Dictada en un recurso especial en materia de contratación frente a unos pliegos, al igual que la primera que comentábamos, la 632/2018.

  Esta resolución anuló los pliegos, al considerar que “el informe existente en el expediente carece de motivación suficiente, pues se limita a afirmar la insuficiencia de los equipos que justificaría la excepción invocada”. No basta la mera afirmación de que el Ayuntamiento no dispone ni de las herramientas ni dispositivos necesarios, sin concretar las circunstancias concurrentes y características técnicas de los equipos de que puede disponer el órgano de contratación y que impiden cumplir los requisitos las disposiciones adicionales decimosexta y decimoséptima de la LCSP2017.

  Ahora bien, en esta resolución parece apuntarse una interpretación más flexible de la circunstancia prevista en la Disp. Adic. 15ª, aptdo. 3, letra c) de la LCSP 2017. Así, se señala que “puede inferirse que se da la imposibilidad prevista en la Disp. Adic. decimoquinta, apartado 3, letra c), de la LCSP si los equipos ofimáticos de que dispone el órgano de contratación impiden el cumplimiento efectivo de los requisitos impuestos en las disposiciones adicionales decimosexta y decimoséptima de la LCSP en la presentación de las ofertas, de modo que queden plenamente garantizados en el procedimiento de licitación los principios de igualdad de trato y de secreto de las proposiciones”.

  De hecho, se advierte que “si retrotraídas las actuaciones el órgano de contratación puede acreditar en el expediente, mediante un informe justificativo suficientemente motivado, la concurrencia de la causa de excepción prevista en la Disp. Adic. decimoquinta, apartado 3, letra c), de la LCSP, podrá establecerse en el anuncio que de nuevo se publique y en el PCAP la presentación de las ofertas por medios distintos de los electrónicos”. Lo que parece un cambio de criterio falto de motivación que permite abrir la puerta a la concurrencia de dicha causa de excepcionalidad. Cuanto menos, preocupante.

• 2. Resoluciones del TACRC que han admitido la presentación de ofertas en formato papel por considerar justificada la excepcionalidad

  a) Resolución 931/2018, de 11 de octubre

  Esta resolución, dictada en un recurso especial en materia de contratación frente a unos pliegos, aprecia por vez primera la imposibilidad material de utilización de medios electrónicos por un municipio de pequeña población.

  • “El órgano de contratación alega que la imposibilidad material de utilización de este tipo de medios ha quedado comprobada por el hecho de que el Gobierno de Murcia, que es el competente para la implantación de sistemas electrónicos en los municipios de menos de 20.000 habitantes, como es el del órgano de contratación que no llega a los 7.000 habitantes, todavía no ha conseguido implantar el sistema en el municipio, así como en otros de la Comunidad, lo que supone una imposibilidad material de aplicación del procedimiento electrónico encuadrable dentro del Apartado c) de la Disposición Adicional 15ª LCSP, pues se trata, a fin de cuentas, de un supuesto en el que los equipos ofimáticos especializados para su implantación no están “generalmente disponibles” entre los órganos de contratación de la C.A. de la Región de Murcia, por lo que no resulta exigible la tramitación por medios electrónicos.
  • A lo que se debe añadir además que dicha carencia no perjudica en absoluto a la recurrente ni a los restantes licitadores, que podrán siempre presentar sus ofertas de forma presencial, no lesionándose por tanto derecho alguno de los licitadores”.

  Cuanto menos esta decisión del TACRC es sorprendente, ya que cabría preguntarse entonces ¿qué sentido tiene la contratación pública electrónica si la ausencia de la misma no difiere en nada de lo que ya había? Además, la motivación basada en la exención de la obligación fundada en que la responsabilidad es de otro y es este el que ha incumplido es también muy poco sostenible.

  b) Resolución 1007/2018, de 2 de noviembre

  Se trata de una resolución que se reitera en los mismos términos y fundamentos que la anterior.

  c) Resolución 1053/2018, de 16 de noviembre

  Esta resolución, al igual que las anteriores, admite la concurrencia de una imposibilidad técnica alegada por el órgano de contratación, si bien la diferencia notable con ellas es que en esta ocasión no se trataba de un pequeño municipio, sino de un Área de Salud. Resuelve por tanto en los mismos términos de la Resolución 931/2018, de 11 de octubre.

  d) Resolución 1141/2018, de 7 de diciembre

  Dictada en un recurso especial en materia de contratación frente al anuncio de licitación y los pliegos, como la Resolución 869/2018.

  El tribunal aprecia la excepción de insuficiencia técnica del Ayuntamiento contratante, aunque la propia motivación se desdiga: “bien es verdad que quizás el equipo requerido no es un equipo ofimático especializado”, admitiendo parecer ser sin más un supuesto de facto “pero lo cierto es que el órgano de contratación no dispone de la infraestructura adecuada para asegurar el correcto desarrollo del procedimiento con ofertas presentadas electrónicamente”, e innovando una nueva prelación de principios generales de la contratación pública hasta ahora desconocida “Tal principio debe, por tanto, ceder, en pro del principio de eficacia administrativa…”.

  e) Resolución 1202/2018, de 28 de diciembre

  Esta resolución consideró que una oferta presentada, dentro de plazo, en formato papel no podía ser excluida solo por este motivo. En contradicción pues con la doctrina dictada en la Resolución 1023/2018, de 12 de noviembre.

  La cuestión fue que el Órgano de contratación optó por no exigir el empleo de medios electrónicos, permitiendo el pliego de cláusulas administrativas particulares que la documentación relativa a la oferta se presentase en papel o digitalmente.

  El TACRC resuelve diciente que frente a ello no puede atenderse a lo que aduce el Órgano de contratación, que ha sido un error consignar la posibilidad de presentación de las ofertas en papel, por no concurrir ninguno de los supuestos de excepción contemplados en el aptdo. 3 de la DA 15ª de la LCSP, frente a la obligación de presentación de ofertas y solicitudes de participación utilizando medios electrónicos.

  Y ello porque no le sería posible invocar su propia torpeza, y además porque parece evidente que si es, como pretende el órgano de contratación, un error el padecido, del calibre que postula, lo que procedería sería el desistimiento del contrato y no, como el órgano de contratación pretende, sólo la confirmación de la exclusión del recurrente.

  Por tanto, al ser, en el caso que venimos tratando viable, conforme al PCAP la presentación de las ofertas en papel y, dado que la oferta en tal formato remitida por la empresa recurrente se presentó dentro del plazo establecido, procede la anulación de la resolución de exclusión y la admisión de la oferta de la recurrente.

  No se acaba de entender, pues, cómo se admite un pliego que está en clara contradicción con el mandato legal, cuando además el órgano de contratación así lo reconoce al aseverar que no concurre ninguno de los supuestos de excepción contemplados en el aptdo. 3 de la Disp. Adic. 15ª LCSP 2017.

• V. Conclusiones

  De todo lo mencionado y traído a este trabajo se puede concluir en lo que sigue:

  PRIMERO.- Las resoluciones indicadas ponen de manifiesto una situación cuanto menos controvertida, pero no respecto de la obligatoriedad de la presentación electrónica de ofertas, admitida de forma unánime y pacífica, pero sí de la interpretación y aplicación que debe hacerse de las excepciones previstas en la Disp. Adic. 15ª LCSP 2017, sobre todo de la prevista en la letra c) del aptdo. 3 .

  SEGUNDA.- La contratación electrónica es obligatoria desde la entrada en vigor de la LCSP 2017, o sea, desde el 9 de marzo de 2018.

  TERCERA.- La interpretación sobre la aplicación de las excepciones a la presentación electrónica de las ofertas, previstas en la Disp. Adic. 15ª LCSP 2017 adolece de cierta disparidad, por casuística, en las resoluciones del TACRC, presentando una doctrina legal en ocasiones controvertida o aparentemente contradictoria. Lo que favorece a los órganos de contratación menos diligentes o más descuidados, en clara contradicción con el espíritu y finalidad de la LCSP y del mandato de la Unión Europea.

  CUARTA.- A priori, esta doctrina del TACRC está en clara contradicción con la doctrina legal estudiada del resto de Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales.

  QUINTA.- Los criterios cambiantes o dispares adoptados por el TACRC, ponen de manifiesto que la necesidad de garantizar la seguridad jurídica aconseja que se fijen unos criterios homogéneos que doten de certeza y confianza legítima a los órganos de contratación y a todos los operadores jurídicos y económicos de la contratación pública.

  SEXTA.- La solución podría haber sido fácil o puede serlo todavía:

  • - Desde algo tan sencillo como poner negro sobre blanco la nulidad del procedimiento por falta de licitación electrónica (al modo al que por ejemplo lo hace el art. 39.2.c) LCSP 2017, en referencia a la exigencia ya anterior de la Ley 20/2013, de garantía de la unidad de mercado –nulidad por falta de publicación del anuncio de licitación en el perfil de contratante exigido). Lo que puede ser, por tanto, una oportunidad para próximas modificaciones legislativas. Si bien, habría que preguntarse si verdaderamente hace falta esta modificación legal. A mi juicio no, porque de lege lata ya se encuentra en la Ley 39/2015 la nulidad por no seguir el procedimiento legalmente establecido.
  • - Otra solución podría ser que la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación, definiera estas excepciones previstas en la Disp. Adic. 15ª, fijando así unos criterios únicos a la hora de interpretar las mismas, si bien esta puede que no sea la mejor de las soluciones, ya que plantea otra serie de inconvenientes que también se están debatiendo en estos días y que también se ha demostrado que no son pacíficas, como por ejemplo la del alcance de sus resoluciones y la obligatoriedad o no de las resoluciones. Surgen voces acreditadas en uno y otro sentido.
  • - El desarrollo reglamentario, de lege ferenda, sería en mi opinión la mejor de las soluciones para dotarnos de seguridad jurídica y confianza legítima en el nuevo sistema de contratación pública, para evitar que, en su defecto y en último término, tengan que ser los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo los que sienten por fin esos criterios homogéneos respecto de la correcta interpretación de las excepciones a la licitación electrónica previstas en la LCSP 2017, criterios de los que ahora nos encontramos huérfanos.

NOTAS

(1)

El carácter especial de la LCSP sobre la LPAC se ha reiterado también por el TACRC en las Resoluciones 632/2018, de 29 de junio, y 808/2018, de 14 de septiembre.

(2)

Informes 5/2018 y 41/2018, de la JCCA Estatal. Finalmente, se ha sentado un criterio por la Resolución de 6 de marzo de 2019, de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación, por la que se publica la Instrucción 1/2019, de 28 de febrero, sobre contratos menores, regulados en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre y su nota aclaratoria posterior.

(3)

Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado a los órganos de contratación en relación con la aplicación del requisito de inscripción en el ROLECE del art. 159 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, en la que se afirma que “no cabe entender que el requisito (exigido por el art. 159 de la LCSP2017 al respecto del ROLECE) de la inscripción sea exigible”.