Cuando el ayuntamiento paga el turrón: estudio de la posibilidad de entregar cestas navideñas en las entidades locales

En estas fechas próximas a la Navidad, en prácticamente todos los municipios y otras Administraciones Públicas españolas, nos encontramos ante la entrega de cestas, lotes o aguinaldos navideños. Estos obsequios suelen ir dirigidos a los empleados públicos, pero en ocasiones también son entregados a los cargos públicos e, incluso, en municipios muy pequeños, a los vecinos, constituyendo una práctica extendida tanto en el ámbito público como en el privado.

La costumbre de entregar cestas de Navidad en las administraciones constituye un fenómeno que, aunque aparentemente anecdótico, encierra un debate de notable trascendencia jurídica. A diferencia de lo que sucede en el ámbito privado, en el que se considera un gesto de cortesía y agradecimiento de los empresarios hacia los trabajadores, el ámbito público se encuentra sujeto a un régimen jurídico mucho más estricto y riguroso, gestionándose los recursos públicos persiguiendo, en todo caso, el interés público.

En la mayoría de los casos, las corporaciones locales han encuadrado dicho desembolso bajo el paraguas de los llamados gastos protocolarios o de representación, incluso a través de retribuciones en especie. Sin embargo, esta interpretación no ha estado exenta de controversia, debiendo advertirse que la ausencia de una regulación clara y uniforme ha generado un espacio de ambigüedad y diversas interpretaciones.

La Sentencia del Tribunal de Cuentas 7/2023 de 5 de diciembre de 2023 marca un hito en este debate, estudiándose en la misma la responsabilidad contable del Alcalde como consecuencia de la salida de fondos municipales por el suministro de lotes de empresa de Navidad, sin justificarse el fundamento legal que amparaba el gasto.

Frente a esta visión, surge la doctrina laboral de la condición más beneficiosa, que plantea un enfoque diferente, pudiendo ser consideradas, incluso, como derecho adquirido de los trabajadores que las han ido recibiendo a lo largo de los años, en la medida en que su concesión, en la mayoría de los casos, se ha mantenido de forma continuada y reiterada en el tiempo.

La contraposición entre ambas perspectivas abre un espacio de reflexión complejo, que requiere una interpretación de los conceptos de gastos protocolarios y condición más beneficiosa, entre otros, debiéndose también estudiar los argumentos expuestos en la Sentencia del Tribunal de Cuentas 7/2023 que se refiere expresamente al ámbito local.

Es decir, nos encontramos ante un enfrentamiento; por un lado, las Administraciones Públicas deben garantizar un uso eficiente de los recursos públicos, evitando cualquier práctica que pueda interpretarse como privilegio o uso injustificado de los mismos y, por otro, el impacto que tienen estas costumbres en el ámbito laboral o social en referencia a la moral de los trabajadores y el reconocimiento a su labor realizada durante todo el año.

En este contexto, se observa que la entrega de cestas, lotes o aguinaldos navideños supera lo meramente anecdótico. Convirtiéndose en tradición el debate que por estas fechas surge en prácticamente todos los ayuntamientos españoles, poniéndose de manifiesto la necesidad de conjugar costumbre y legalidad.

El debate, sin embargo, no se agota en la dimensión contable o jurídica. También interpela a la esfera laboral y social, donde estas prácticas han sido percibidas como un reconocimiento a la labor de los trabajadores. De ahí que el verdadero desafío consista en encontrar un equilibrio que respete la normativa y, al mismo tiempo, preserve la motivación y la confianza de quienes sostienen el funcionamiento de nuestras instituciones.

En definitiva, la discusión sobre las cestas navideñas pone de relieve la necesidad de avanzar hacia una regulación clara y uniforme, que evite la arbitrariedad y garantice la integridad de los recursos públicos.

En primer lugar, como sabemos, todo gasto que realice una Entidad Local debe responder a un interés público y formar parte del ámbito competencial de la misma.

Por ello, tras la modificación de la Ley 7/1985, de 2 de abri, Reguladora de las Bases de Régimen Locall -LRBRL-, por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local, se distingue entre competencias obligatorias, esto es, las del artículo 26 de la Ley 7/1985, y competencias propias, que son las del artículo 25 de la norma, de tal manera que para ejercer actividades distintas de las obligatorias y de las propias, es necesario realizar el procedimiento previsto en el artículo 7 del texto legal.

Debemos recordar, además, que el artículo 7.2 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera –LOEPYSF- indica que:

“La gestión de los recursos públicos estará orientada por la eficacia, la eficiencia, la economía y la calidad, a cuyo fin se aplicarán políticas de racionalización del gasto y de mejora de la gestión del sector público”.

En consecuencia, los gastos en que incurra la entidad local fuera del ejercicio de las competencias atribuidas legalmente, carecen de título jurídico adecuado, pudiendo dar lugar incluso a responsabilidad contable por realizar gastos carentes de justificación material, según se ha señalado en diversas ocasiones por el Tribunal de Cuentas.

Sobre las competencias en relación con el gasto público también se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en Sentencia de 6 de febrero de 1992, con cita en otras sentencias, que viene a establecer que la potestad de gasto, ya sea autonómica o estatal, no podrá aplicarse sino a actividades en relación con las que, por razón de la materia, se ostenten competencias (Sentencias del TC de 30 de junio de 1982 y de 27 de octubre de 1988).

Así, siguiendo la Sentencia del Tribunal de Cuentas de 16 de marzo de 2010:

“No sólo son pagos indebidos los que se realizan sin título que los justifique, sino también los que se satisfacen con fundamento en títulos jurídicamente insuficientes o irregulares.

La mera existencia material de un contrato, convenio, pacto, resolución o acuerdo no implica necesariamente la corrección jurídica de los pagos que se derivan de ellos pues, si dichos títulos adolecen de vicios jurídicos relevantes, no podrán constituirse en causa legal justificativa de las salidas de fondos que sean consecuencia de ellos”.

En consecuencia, siguiendo el criterio del Tribunal de Cuentas expuesto en relación con este tipo de gastos, parece que si no existe una finalidad pública que cumplir con estos gastos ni título que los justifique, el ayuntamiento no podría regalar una cesta de navidad a todos los empleados públicos, aunque su coste sea pequeño o no sea significativo para la entidad.

Igualmente, como se ha indicado en la introducción del presente artículo, la financiación de las cestas navideñas en el ámbito de las entidades locales recae íntegramente sobre el erario público y, generalmente, se contabilizan como gastos protocolarios o de representación.

Debiéndose advertir que en las Administraciones Públicas los gastos protocolarios plantean serios problemas y en las corporaciones locales, en particular, más si cabe, debido fundamentalmente a su escasa regulación. En efecto, los gastos protocolarios de las administraciones locales carecen de una regulación específica. Así, la Orden EHA/3565/2008, de 3 de diciembre, por la que se aprueba la estructura de los presupuestos de las entidades locales, establece en el capítulo 2 subconcepto 226.01 las atenciones protocolarias y representativas, debiéndose establecer en los propios presupuestos anuales cada entidad la cuantía destinada a estos gastos, y en su caso, la definición o determinación de qué gastos tendrán dicha consideración.

Al respecto, la Sentencia del Tribunal de Cuentas de 14 de noviembre de 2003 considera que, en defecto de previsión legal y de regulación en las Bases de Ejecución de los Presupuestos, los gastos protocolarios y de representación deben aparecer vinculados a las funciones representativas que corresponden a las autoridades, el acto de disposición ha de tener relación con la actividad desarrollada por la autoridad, expresando lo siguiente:

“La ausencia de un criterio normativo, distinto al que deriva de la propia rúbrica presupuestaria, sobre lo que deba entenderse por gasto social, protocolario o representativo amplía los límites de la discrecionalidad, hasta el punto de tener que admitir como tales, todos los que se pueden incluir dentro del concepto de relaciones sociales, protocolarias o representativas propias de la Autoridad a quien se encomiendan los fondos, sin que el criterio del juzgador pueda sustituir la decisión de dicha Autoridad, siempre que la tomada esté dentro del elenco de alternativas posibles”.

Años más tarde, el Tribunal de Cuentas en sentencia de 23 de julio de 2021, considera que:

“…aunque tradicionalmente se ha venido admitiendo una determinada flexibilización a la hora de justificar los gastos protocolarios o de representación, ha venido considerando, para que sean admitidos éstos, que es necesario que exista una finalidad pública y no un fin privado. Y que esa funcionalidad quede expresada de alguna manera, por poco formalizada que fuera, en el proceso de justificación del gasto. Es por ello que, aun con el mayor grado de flexibilidad posible, deben constar, al menos, los motivos de dichas salidas de fondos y la identidad y la función que de alguna manera desempeñaron…”.

De lo anterior se deduce que los gastos protocolarios podrían considerarse como un concepto jurídico indeterminado cuya concreción debe realizarse por la propia Entidad Local, normalmente a través de las Bases de Ejecución del Presupuesto, lo cual dificulta la tarea de fiscalización a los interventores.

En la práctica, estos gastos suelen incluir atenciones a autoridades visitantes, organización de actos oficiales, recepciones, conmemoraciones u obsequios institucionales, debiéndose justificar el fin o la función representativa de la Administración para los que se utilizan, sin obedecer, en ningún caso, a intereses particulares.

De igual forma, siguiendo la Circular 2/2016, de 2 de mayo, de la Intervención General del Gobierno de Aragón sobre la fiscalización de los gastos protocolarios y de representación, en cuanto a la fiscalización de este tipo de gastos, indica lo siguiente:

“Las Intervenciones Delegadas comprobarán los siguientes extremos en la fiscalización de los gastos protocolarios o de representación imputados a subconcepto 226.01 "Atenciones protocolarias y representativas" del presupuesto de gastos de los Departamentos y Organismos Públicos sometidos a fiscalización previa.

a) Existencia de crédito suficiente y adecuado.

b) Resolución aprobando el gasto, salvo que éste sea inferior a 3.000 euros.

c) Justificación documental

- factura o recibo que será conformado por el órgano competente para autorizar este tipo de gastos de acuerdo con los establecido en el Acuerdo del Gobierno de Aragón citado anteriormente

- informe explicando el origen del gasto: acto realizado, asistentes y su finalidad pública e institucional poniendo de manifiesto la vinculación directa del gasto al servicio o fin público que redunde en beneficio o utilidad para la Administración.

- se exigirá también el cumplimiento de normas o comunicaciones internas sobre límites en la cuantía, así como el cumplimiento de otros requisitos que sean necesarios, de acuerdo con la naturaleza del gasto”.

También son conocidos los informes del Tribunal de Cuentas y sus manifestaciones sobre estos gastos y las condiciones que deben concurrir para entender que estaban bien imputados y justificados y que cumplen con una finalidad pública. Así, en el Informe de la Intervención General de la Administración del Estado -IGAE- de 12 de abril de 2004 (EDD 2004/300678) se recoge que:

“…refiriéndose a la justificación de gastos correspondientes a «Atenciones protocolarias y representativas», el Tribunal de Cuentas en Informe Anual sobre la actividad económica financiera del sector público estatal correspondiente a 1992 señalaba:

«Como regla general, en los gastos que se imputan a este subconcepto se hace imprescindible el conocimiento de los motivos que justifican su realización, así como la identificación de las personas destinatarias de los mismos, de forma que se pueda determinar si efectivamente los gastos se realizan con fines protocolarios o representativos, si son necesarios y si, en definitiva, redundan en beneficio o utilidad de la Administración (…).

Por consiguiente, además de la justificación ordinaria, exigida en general para toda compra de bienes o prestación de servicios, la relativa a estos gastos debe aclarar todas las circunstancias referidas, de forma que no deje lugar a dudas o suspicacias en cuanto al destino de estos fondos públicos en beneficio o utilidad de la Administración»”.

El punto de partida es claro: siguiendo los criterios expuestos, si no existe una finalidad pública que justifique el gasto ni un título que lo ampare, el ayuntamiento no puede regalar cestas de Navidad a sus trabajadores. La razón es sencilla pero contundente: los fondos públicos no pueden destinarse a actos de mera liberalidad.

En consecuencia, entre tantas lagunas, criterios como el de la Circular 2/2016 de la Intervención General del Gobierno de Aragón aporta pautas adicionales para la fiscalización de estos gastos; exigiendo comprobar la existencia de crédito suficiente, la resolución aprobatoria del gasto y la justificación documental, incluyendo factura, informe sobre el origen del gasto, asistentes y finalidad pública. Además, se requiere el cumplimiento de normas internas sobre límites de cuantía y otros requisitos específicos.

Por ello, tanto el Tribunal de Cuentas como la Intervención General de la Administración del Estado -IGAE- han insistido en la necesidad de que los gastos protocolarios estén debidamente motivados y que se identifique a los destinatarios. Solo así puede determinarse si realmente cumplen una función institucional y redundan en beneficio de la Administración.

Por otro lado, en ocasiones, la entrega de estas cestas se considera salario en especie. No obstante, recordemos que los funcionarios de las Administraciones Públicas tienen acotados los conceptos salariales a los previstos legalmente en los artículos 22 y siguientes del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público -TREBEP-. Igualmente, el artículo 93 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local -LRBRL-, en línea con el mencionado artículo 22 del TREBEP, diferencia entre retribuciones básicas y complementarias de los funcionarios públicos.

En cuanto al personal laboral, sus retribuciones se reconocen en el artículo 27 del TREBEP, remitiendo a la legislación laboral, el convenio colectivo que sea aplicable y el contrato de trabajo. Respetando, en todo caso, las limitaciones contenidas en el artículo 21 del cuerpo normativo para ambos tipos de personal. Esto es, se encuentran sujetas a los límites que establecen las respectivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado que se encuentren en vigor.

Además, respecto a la negociación colectiva, el artículo 37.1.b) del TREBEP dispone que serán objeto de negociación colectiva la determinación y aplicación de las retribuciones complementarias de los funcionarios. Asimismo, para el personal laboral, mediante negociación colectiva o contrato individual se determinarán cuestiones como son la estructura salarial.

Observamos, en este punto, que la consideración de las cestas de Navidad como salario en especie introduce un matiz relevante en el debate, pero no resuelve la cuestión de fondo, porque la Administración no dispone de la misma flexibilidad que el sector privado para otorgar beneficios en especie.

Otra corriente doctrinal considera que las atenciones u obsequios referidos pueden entenderse como prestaciones sociales o medidas de acción o ayudas sociales. Bajo este enfoque, las cestas navideñas no serían un complemento retributivo ni un salario en especie, sino una forma de ayuda asistencial destinada a mejorar las condiciones sociales de los trabajadores. Sin embargo, esta interpretación plantea serias dificultades, tanto por la dispersión normativa existente como por la falta de seguridad jurídica que caracteriza a esta materia, lo que se ha traducido en pronunciamientos judiciales de criterios dispares.

Sobre esto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2013 determina la legalidad de las ayudas de carácter social expresando que:

“Las retribuciones son la contraprestación directa del trabajo profesional desarrollado, y se devengan por la totalidad de los empleados públicos con regularidad periódica en un mismo importe; mientras que las medidas de acción social no son compensación del trabajo realizado sino protección o ayuda de carácter asistencial, que se generan o devengan cuando se producen contingencias que colocan al beneficiario en una singular o desigual situación de necesidad. La propia regulación tributaria en materia de IRPF viene a admitir la diferencia entre una y otras, pues si bien señala que los rendimientos del trabajo son un componente de la renta gravada, dentro de ese concepto genérico separa lo que son propiamente retribuciones (sueldos y salarios) y lo que constituyen otras clases de devengos económicos o prestaciones provenientes del trabajo. Y hay una última razón nada desdeñable: toda medida de acción social tiene un coste económico, como ya se ha adelantado, por lo que equipararla con las retribuciones comportaría vaciar de contenido esta diferenciada materia negociable que señala la ley.

Es cierto que la falta de una regulación más detallada del contenido de estas medidas ha suscitado dudas sobre la identificación de las mismas, y ha generado por ello pronunciamientos de esta Sala no siempre coincidentes. Mas la posible contradicción debe decidirse por la actual solución con base en las razones que acaban de apuntarse”.

Sin embargo, con posterioridad, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2018 establece que el premio de jubilación previsto en un acuerdo municipal sobre condiciones de trabajo, retribuciones y prestaciones sociales de su personal funcionario, supone una alteración del régimen retributivo de los funcionarios de las Administraciones Locales que carece de cobertura legal y de justificación y vulnera los preceptos legales que regulan la retribuciones de los funcionarios públicos locales.

En este punto, debido a los variados pronunciamientos judiciales sobre la legalidad de las ayudas sociales, se considera difícil que en la actualidad un convenio colectivo pueda aprobarse conteniendo una habilitación para la entrega de cestas de Navidad al personal municipal, o algún regalo similar. La coexistencia de pronunciamientos judiciales con criterios dispares refleja la inseguridad jurídica que rodea a la materia de las ayudas sociales en el ámbito público. Esta falta de uniformidad dificulta la labor de las Administraciones y de los órganos de control, que deben interpretar caso por caso si una práctica concreta se ajusta o no a la legalidad.

Así, el detalle navideño, por más bienintencionado que sea, plantea un serio dilema para los que fiscalizamos la actividad municipal: ¿cómo avalar con rigor un gasto que, en esencia, responde más a la inercia de la costumbre que a una verdadera necesidad institucional? ¿Se podría considerar como condición más beneficiosa o derecho adquirido al realizarse desde hace más de 30 años, tanto para personal funcionario como laboral?

En conclusión, el equilibrio entre la tradición y la legalidad en el supuesto de las cestas navideñas se convierte en un verdadero desafío en el ámbito municipal.

Además de toda la problemática expuesta, me parece que en este punto se debe hacer referencia a los principios de conducta de los empleados públicos. Concretamente, el artículo 54.6 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público –TREBEP- dispone que “se rechazará cualquier regalo, favor o servicio en condiciones ventajosas que vaya más allá de los usos habituales, sociales y de cortesía”. De forma similar se pronuncia el artículo 26.2.b).6º de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. Pero, ¿qué se entiende por usos habituales, sociales y de cortesía? ¿Existe una única interpretación al respecto? ¿O depende de cada corporación y de las normas que se regulen en cada una o del criterio del empleado público?

Sobre esto, algunas entidades han regulado Acuerdos o Códigos deontológicos en relación a qué se entiende por estos conceptos, fijación de límites de cuantía, etc. No obstante, todavía quedan lagunas que dificultan el establecimiento de limitaciones. En mi opinión, no basta con establecer limitaciones económicas a los regalos recibidos, sino que es necesario fortalecer la cultura de la ética y la integridad en las Administraciones Públicas, para así poder evitar cualquier indicio de existencia de conflictos de intereses. De este modo, cambiará la percepción que tienen los ciudadanos de la Administración y ayudará a reforzar la confianza en la labor institucional.

Por ello, el análisis de las cestas navideñas en el ámbito municipal revela que la tensión entre tradición y legalidad no puede resolverse únicamente mediante la apelación a la costumbre. La normativa vigente, tanto en el TREBEP como en la Ley de Transparencia y Buen Gobierno, establece con claridad que los empleados públicos deben rechazar cualquier regalo que exceda los usos sociales y de cortesía, lo que obliga a replantear prácticas que, aunque arraigadas, carecen de sustento jurídico.

La ausencia de una interpretación uniforme sobre qué constituye un “uso habitual” genera incertidumbre y abre la puerta a criterios dispares entre corporaciones, lo que refuerza la necesidad de contar con códigos de conducta claros y homogéneos.

La Sentencia 7/2023, de 5 de diciembre del Tribunal de Cuentas resuelve el supuesto en el que un ayuntamiento pagó una factura por importe de 11.710,50 euros correspondiente a lotes navideños entregados a empleados municipales, cargos políticos y otros colectivos sin existencia de convenio colectivo, acuerdo o norma que justificara legalmente dicho gasto. La práctica de entrega de cestas navideñas era una costumbre realizada desde 1995, formulando la interventora reparo legal por falta de fiscalización previa y ausencia de justificación del gasto, levantándose el mismo y pagándose la factura alegando el Alcalde la habitualidad de la práctica y la intención de reconocer a los trabajadores el esfuerzo realizado durante la pandemia.

Por otro lado, y antes de continuar con el análisis que realiza la Sentencia que nos ocupa, debemos indicar que se entiende que existe responsabilidad por alcance cuando existe un menoscabo económico de los fondos públicos y, además, se cumplen los requisitos expuestos en el articulado de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas -LOTCu- y de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas -LFTCu-.

En este sentido, el artículo 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de funcionamiento del Tribunal de Cuentas -LFTC-, dispone que:

“1. A efectos de esta Ley se entenderá por alcance el saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, ostenten o no la condición de cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas.

2. A los mismos efectos, se considerará malversación de caudales o efectos públicos su sustracción, o el consentimiento para que ésta se verifique, o su aplicación a usos propios o ajenos por parte de quien los tenga a su cargo”.

Asimismo, en la Sentencia de 5 de diciembre de 2023 se reitera la doctrina de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas sobre cuáles son los requisitos que debe reunir una determinada acción para poder ser constitutiva de responsabilidad contable:

“1. Que se trate de una acción u omisión atribuible a una persona que tenga a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos.

2. Que dicha acción u omisión se desprenda de las cuentas que deben rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen caudales o efectos públicos.

3. Que la mencionada acción suponga una vulneración de la normativa presupuestaria o contable reguladora del sector público de que se trate.

4. Que esté marcada por una nota de subjetividad, pues su concurrencia no es sino la producción de un menoscabo en los precitados caudales o efectos por dolo, culpa o negligencia grave.

5. Que el menoscabo sea efectivo e individualizado en relación con determinados caudales o efectos, y evaluable económicamente.

6. Que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión de referencia y el daño efectivamente producido”.

Esto es, no cabe duda de que los gastos que se efectúan y no se justifican pueden dar lugar a una responsabilidad contable por alcance.

De esta manera, en el supuesto planteado, el ayuntamiento no contaba con convenio colectivo, acuerdo social u otro tipo de norma que pudiera regular la entrega de las cestas de Navidad o asumir el coste de la cena o comida realizada en la época navideña, por lo que el Tribunal considera que el gasto no encuentra amparo legal. En otras palabras, indica el órgano fiscalizador que la adquisición de este tipo de regalos únicamente estaría justificada si persiguiera el cumplimiento de una finalidad pública en atención del artículo 103 de la Constitución Española, de lo contrario, nos encontramos ante un gasto arbitrario.

Igualmente, se suscita la posibilidad de que la entrega de los obsequios navideños pudiera considerarse una subvención. Recordemos que el artículo 23.1 del Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales -RSCL-, dispone que:

“Las Corporaciones locales podrán conceder subvenciones a Entidades, organismos o particulares cuyos servicios o actividades complementen o suplan los atribuidos a la competencia local (…)”.

También el artículo 1 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones –LGS- define la subvención en base al cumplimiento de ciertos requisitos, como que “la entrega esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto, la realización de una actividad, la adopción de un comportamiento singular, ya realizados o por desarrollar, o la concurrencia de una situación, debiendo el beneficiario cumplir las obligaciones materiales y formales que se hubieran establecido”.

Y es que la subvención se trata de una medida de fomento cuyo fin es incentivar actividades o acciones que sean de interés público, por lo que resulta imprescindible que la actividad subvencionada forme parte del ámbito competencial de la Entidad Local.

En referencia a las subvenciones, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2018 manifiesta que:

“En primer lugar, el establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas.

En segundo término, el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.

(…)

El concepto mismo de la subvención es incompatible con la atribución libérrima de fondos públicos. En ningún caso puede concebirse la subvención como desplazamiento patrimonial sin causa o con fundamento en la mera liberalidad de la entidad concedente”.

Por ello, el Tribunal de Cuentas concluye en la referida Sentencia que la adquisición de los lotes no puede considerarse una subvención, por no cumplirse los requisitos previstos en el artículo 2.1.c) de la Ley 38/2003, General de Subvenciones, que exige que “el proyecto, la acción, conducta o situación financiada tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública”. Además, tampoco se otorgan por ninguno de los procedimientos que se prevén para el otorgamiento de subvenciones (concurrencia competitiva o concesión directa).

En otras palabras, la resolución del Tribunal de Cuentas pone de manifiesto que la entrega de cestas navideñas por parte de un ayuntamiento, sin cobertura normativa, convenio colectivo o acuerdo válido, constituye un gasto carente de justificación legal y, por tanto, susceptible de generar responsabilidad contable por alcance al implicar un menoscabo efectivo de fondos públicos. Igualmente, el órgano fiscalizador descarta que tales obsequios puedan considerarse subvenciones, al no cumplir los requisitos de finalidad pública y procedimiento previstos en la Ley General de Subvenciones

Si bien, en cuanto a la posibilidad de reconocerse la entrega como condición más beneficiosa dispone:

“30.- Ahora bien, aunque la figura de la condición más beneficiosa (CMB) en las relaciones laborales de las Administraciones Públicas ha sido admitida en algunas ocasiones por el Tribunal Supremo, también ha puesto de manifiesto la especial dificultad de su aplicación en este ámbito y, en la Sentencia 3124/2017, de 13 de julio, ha llevado a cabo un «replanteamiento de la cuestión». Al respecto, afirma que «… aunque persistimos ahora en considerar teóricamente admisible que se pueda generar una CMB en el seno de relaciones laborales con la Administración pública, sin embargo hemos de hacer al respecto algunas precisiones que claramente modifican de manera significativa nuestra referida doctrina anterior, muy particularmente con la exigencia de requisitos que hacen dificultosa -excepcional, más bien- la posibilidad de adquirir una CMB frente a la Administración empleadora», y es que el sometimiento de las Administraciones Públicas al principio de legalidad «…se cualifica con el sobreañadido sometimiento a los específicos principios de competencia, de igualdad y presupuestario, que excluyen la posible obtención de CMB cuando la misma se oponga a norma legal de Derecho necesario o prohibición expresa de convenio colectivo, o cuando -por parte empresarial- se carezca de la debida competencia para atribuirla (…)»”.

Concluyendo el órgano fiscalizador que no le compete determinar si las cestas de Navidad se consideran condición más beneficiosa para los empleados públicos, como consecuencia de la repetición o la persistencia en el tiempo obteniendo las mismas. En otras palabras, Tribunal de Cuentas aclara que esta valoración le corresponde a la jurisdicción social, ya que es la única que puede determinar si existe una verdadera intención de la administración de integrar ese beneficio en la relación laboral. En resumen, el Tribunal de Cuentas se limita a la fiscalización contable y deja en manos de los tribunales laborales la decisión sobre si las cestas de Navidad generan un derecho adquirido para los empleados municipales, lo cual todavía no ha sido resuelto expresamente.

En definitiva, la Sentencia reafirma que la Administración no puede amparar gastos arbitrarios bajo la mera habitualidad. No constatándose la existencia de una condición más beneficiosa, entregándose las cestas no solo a los trabajadores municipales sino también a otras personas del municipio que no guardaban relación laboral del ayuntamiento, por lo que nos encontramos ante una salida de fondos públicos que no se encuentra amparada en una causa pública.

Adicionalmente, aunque hayan transcurrido dos años desde que se dictó el pronunciamiento analizado, no cesa el debate sobre la procedencia de los regalos navideños en nuestras Administraciones. Por ejemplo, la Sentencia 1/2025, de 10 de febrero, del Tribunal de Cuentas se pronuncia sobre la entrega de relojes por jubilación, lotes de regalos o de vinos en Navidad en concepto de acción social.

A tal efecto, la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas expresa que en nuestro ordenamiento jurídico no es posible realizar meros actos de liberalidad que conlleven salida de fondos públicos a particulares o contraer obligaciones o gastos que no cumplan un fin público, de acuerdo con el artículo 133.4 de la Constitución. Recordando que la costumbre no es fuente del derecho en derecho público, salvo excepciones.

Y se concluye de nuevo que, por muy reiterada que sea la costumbre de regalar cestas de Navidad, en derecho público la costumbre no es fuente de derecho y “tal costumbre, no exime al cuentadante del deber de garantizar la integridad de los fondos públicos”.

La reiteración de pronunciamientos por parte del órgano fiscalizador pone de manifiesto una línea jurisprudencial clara: en el ámbito del derecho público, la costumbre no legitima el uso de recursos para fines que carecen de causa pública.

En consecuencia, la Administración está llamada a reforzar una cultura ética que priorice la integridad y transparencia en la gestión de los fondos públicos. Solo así se logrará transformar la percepción ciudadana, fortaleciendo la confianza en las instituciones.

Como introducción a la cuestión, el artículo 3.1.c) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -ET/15-, establece que las relaciones laborales se regulan por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos; esto es, la condición más beneficiosa, que señala que se trata de beneficios o ventajas individuales o plurales que, por su incorporación al nexo contractual, no pueden ser suprimidas por un acto unilateral del empresario sin recurrirse a la vía específica procedimental establecida para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo ex artículo 41 del cuerpo normativo.

Así, según reiterada doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencia de 22 de noviembre de 2023 la condición más beneficiosa solo puede reconocerse cuando el beneficio reclamado se ha consolidado gracias a una voluntad clara y expresa de concederlo. Es decir, la condición otorgada debe integrarse en la relación laboral mediante un acto empresarial que suponga la concesión o el reconocimiento de un derecho. Para ello, resulta imprescindible demostrar que la empresa quiso atribuir a sus trabajadores un beneficio adicional o social que excede lo previsto en la ley o en el convenio colectivo que resulta de aplicación. Lo determinante, por tanto, es la existencia de esa voluntad empresarial de incorporarlo al contrato, y no una simple liberalidad o tolerancia. Por ello, la mera repetición o continuidad en el tiempo del disfrute no basta; sino que es necesario acreditar la intención de reconocerlo como un derecho para los empleados.

En cuanto a los requisitos exigidos por la doctrina para el reconocimiento de la condición más beneficiosa según la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2024:

“a).- Para empezar, destaquemos que no siempre resulta tarea sencilla determinar si nos hallamos en presencia de una CMB, "pues es necesario analizar todos los factores y elementos para saber, en primer lugar, si existe la sucesión de actos o situaciones en la que se quiere basar el derecho, y en segundo lugar, si realmente es la voluntad de las partes, en este caso de la empresa, el origen de tales situaciones" (recientes, SSTS 07/04/09 -rco 99/08 -; 06/07/10 - rco 224/09 -; y 07/07/10 -rco 196/09 ( -).

b).- Tampoco es ocioso recordar que si bien la construcción de la figura de la CMB -de creación jurisprudencial, basada fundamentalmente en el art. 9.2 LCT - se configuró inicialmente con un carácter individual, alcanzando su consagración, entre otras, en las Sentencias de 31/1961 y 25/10/63, sin embargo esa cualidad inicial individual- se fue ampliando al admitir la posibilidad de que el beneficio ofertado sin "contraprestación" se concediese también a una pluralidad de trabajadores, siempre que naciese de ofrecimiento unilateral del empresario, que aceptado se incorpora a los respectivos contratos de trabajo; de esta forma, se amplió la fuente origen del beneficio, alcanzando a los actos y pactos de empresa que no tienen naturaleza de convenio, y se llegó a la CMB de carácter colectivo (así, SSTS 30/12/98 -rco 1399/98 -; 06/07/10 -rco 224/09 -; y 07/07/10- rco 196/09 -).

c).- La CMB requiere ineludiblemente que la misma se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca para su concesión, de suerte que la ventaja se hubiese incorporado al nexo contractual precisamente por "un acto de voluntad constitutivo" de una ventaja o un beneficio que supera las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo (sirvan de ejemplo, entre las últimas, las SSTS 05/06/12 -rco 214/11 -; 26/06/12 -rco 238/11 -; 19/12/12-rco 209/11 -).

d).- En todo caso ha de tenerse en cuenta que lo decisivo es la existencia de voluntad empresarial para incorporarla al nexo contractual y que no se trate de una mera liberalidad -o tolerancia- del empresario, por lo que no basta la repetición o persistencia en el tiempo del disfrute, por lo que es necesaria la prueba de la existencia de esa voluntad de atribuir un derecho al trabajador ( SSTS 03/11/92 -rco 2275/91 ; ... 07/07/10 rco 196/09 -; y 22/09/11 -rco 204/10). Y e).- Finalmente, reconocida una CMB, la misma se incorpora al nexo contractual e impide poder extraerla del mismo por decisión del empresario, pues la condición en cuanto tal es calificable como un acuerdo contractual tácito - art. 3.1.c) ET - y por lo tanto mantiene su vigencia mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una norma posterior legal o pactada colectivamente que sea más favorable, siendo de aplicación las previsiones del art. 1091 del CC acerca de la fuerza de obligar de los contratos y del art. 1256 CC acerca de la imposibilidad de modificar los términos del contrato de forma unilateral (como ejemplos cercanos, las SSTS 26/09/11 - rcud 4249/10 -; 14/10/11 -rcud 4726/10 ) -; y 19/12/12- rco 209/11-)”.

A modo de ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2016 considera que cuando una empresa se subroga en las relaciones laborales de otra tras una fusión, debe respetar las condiciones más beneficiosas adquiridas por los trabajadores de la empresa absorbida, como la entrega anual de la cesta de Navidad, salvo que exista un pacto colectivo más favorable o una modificación sustancial acordada.

También resulta clarificadora en el ámbito social la reciente Sentencia del Alto Tribunal de 17 de septiembre de 2025, que se centra en determinar si los empleados de una empresa privada que perciben una cesta de Navidad año tras año tienen derecho a recibir también una tarjeta regalo por valor de 100 euros que la empresa decidió entregarle a todos los empleados únicamente en la Navidad de 2022. En el caso analizado, la empresa incorporó las cestas navideñas como condición más beneficiosa en el contrato individual de trabajo, concluyéndose que el empresario no puede por voluntad unilateral extraerla del contrato. En otras palabras, no cabe duda de que, para dichos trabajadores, las cestas se consideran condición más beneficiosa y, para ese año y sin afectar a tal condición, tenían la posibilidad de recibir una tarjeta regalo por importe de 100 euros, facilitando la empresa la posibilidad de optar entre recibir la cesta de Navidad o la tarjeta regalo, sólo en el año 2022 y, sin que ello suponga, en modo alguno, pérdida del derecho a seguir percibiendo la cesta de Navidad en los siguientes años.

Todo ello respecto al ámbito laboral o social. Sin embargo, la jurisprudencia ha sido reacia a considerar la existencia de condiciones más beneficiosas en el ámbito de las Administraciones Públicas. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 julio de 2017, dice al respecto:

“Muy particularmente: a).- La CMB requiere ineludiblemente que la misma se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca para su concesión, de suerte que la ventaja se hubiese incorporado al nexo contractual precisamente por «un acto de voluntad constitutivo» de una ventaja o un beneficio que supera las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo; b).- Lo decisivo es la existencia de voluntad empresarial para incorporar al nexo contractual y que no se trate de una mera liberalidad -o tolerancia- del empresario, por lo que no basta la repetición o persistencia en el tiempo del disfrute, sino que es necesaria la prueba de la existencia de esa voluntad de atribuir un derecho al trabajador; y c).- Así atribuido el beneficio, el misma se incorpora como CMB al nexo contractual y no puede extraerse del mismo por la exclusiva decisión del empresario, sino que pues en cuanto tal -CMB- es calificable como un acuerdo contractual tácito amparado en el art. 3.1.c) ET y mantiene su vigencia mientras las partes no acuerden otra cosa o en tanto no sea compensada o neutralizada por norma posterior -legal o colectivamente pactada- que sea más favorable.

5.- Sumario de exigencias para adquirir CMB en las AAPP.- Precisiones que suponen acotar la posibilidad de adquirir CMB en el marco de la relación laboral con las AAPP, subordinándola a una triple exigencia delimitadora: a) que traiga origen en voluntad inequívoca del empleador; b) que la misma sea directamente atribuible al órgano que ostente adecuada competencia para vincular a la correspondiente Administración; y c) que se trate de un beneficio «paeter legem», en tanto que no contemplado ni prohibido -de forma expresa o implícita- por disposición legal o convencional algunas de las que predicar su imperatividad como Derecho necesario absoluto”.

En efecto, la principal diferencia entre el ámbito privado y público en relación al reconocimiento de dicha figura se encuentra en el diferente régimen jurídico. Así, en el ámbito privado su reconocimiento no encuentra más limitación que el respeto a la Constitución y a las leyes. No obstante, cuando se trata de las Administraciones Públicas, las mismas están sometidas al principio de legalidad debiendo ajustar su actuación a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, como exigen los artículos 9, 103.1 y 106.1 de la Constitución Española; además del añadido sometimiento a otros principios específicos como puede ser el de competencia, que excluyen la posible obtención de condición más beneficiosa, cuando la misma se oponga a norma legal de Derecho necesario o prohibición expresa de convenio colectivo, o cuando se carezca de la debida competencia para atribuirla.

En este sentido concluye también la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2020 al indicar que, “además de constatar el origen de la condición más beneficiosa en dicha voluntad, ha de hacerse un análisis sobre la competencia del órgano que la atribuye, de ahí que haya de negarse cuando los gestores de entidades administrativas tengan prohibido pactar acuerdos u otorgar condiciones laborales ajenas a la legalidad y/o al convenio colectivo de aplicación”.

En resumen, de todo lo expuesto, la figura de la condición más beneficiosa se encuentra perfectamente consolidada en el ámbito laboral privado como garantía de derechos adquiridos por voluntad empresarial inequívoca, pero la misma encuentra serias limitaciones para su aplicación en el sector público. Mientras que en las empresas privadas la reiteración de la conducta puede llegar a configurarse como una condición más beneficiosa incorporada al contrato de trabajo, en las Administraciones Públicas la jurisprudencia del Alto Tribunal ha marcado un criterio restrictivo.

La cuestión de los lotes, cestas o aguinaldos de Navidad en las Administraciones Públicas, que a primera vista podría parecer un asunto anecdótico o, incluso, trivial, se revela como un asunto de gran trascendencia jurídica y ética. La práctica, extendida en numerosos municipios y otros organismos públicos, ha sido objeto de debate durante décadas y ha alcanzado un punto de inflexión con pronunciamientos como la Sentencia del Tribunal de Cuentas 7/2023 y otras posteriores.

Todos los años por estas fechas surge el eterno debate en el despacho de la Intervención municipal que suele finalizar en un reparo, levantado por la Alcaldía. En este punto, conviene recordar la interesante Sentencia de la sala penal del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2025 que dispone que: “No todo lo autorizado por el interventor municipal garantiza la legalidad de la disposición y, en el mismo sentido, no todo reparo convierte en delincuente al alcalde que decide sobre un determinado gasto municipal”.

Se observa que la Administración Pública se rige por principios muy distintos a los que operan en el ámbito privado. Mientras que en las empresas la entrega de cestas o aguinaldos puede considerarse un gesto de cortesía, reconocimiento a la labor realizada por los trabajadores durante el año en curso, o, también, como una estrategia de fidelización laboral, no sucede lo mismo en el sector público. Pues en las entidades cualquier gasto debe estar justificado y perseguir una finalidad pública, nunca privada. Los recursos públicos deben destinarse exclusivamente a fines de interés general, lo que excluye de manera tajante los actos de mera liberalidad. En este sentido, la reiteración de una costumbre no puede convertirse en fuente de derecho en el ámbito administrativo, salvo excepciones muy concretas previstas por la ley.

El fallo emitido en la Sentencia 7/2023 recuerda que la habitualidad no legitima la arbitrariedad y que la costumbre, por muy arraigada que esté, no exime al cuentadante de su deber de garantizar la integridad de los fondos públicos. Este razonamiento se ha reiterado en pronunciamientos posteriores, como la Sentencia 1/2025, que aborda la entrega de relojes por jubilación o lotes de vinos en Navidad, insistiendo en que los actos de liberalidad carecen de cobertura jurídica en el derecho público.

Ahora bien, a mi entender, el debate no se centra solo en el ámbito jurídico, sino que también puede contemplarse desde la dimensión social. Pues, durante décadas, muchos empleados públicos han recibido estos obsequios como un reconocimiento simbólico a su trabajo y, en ocasiones, ha sido fuente de motivación laboral, lo que ha generado la percepción de que se trataba de una condición más beneficiosa o incluso de un derecho adquirido. No obstante, trasladar dicho instrumento al ámbito público resulta difícil y problemático.

La solución, por tanto, no pasa únicamente por prohibir o permitir estas prácticas de manera indiscriminada, sino por avanzar hacia una regulación clara y uniforme que elimine la arbitrariedad en las administraciones. Algunas entidades ya han aprobado códigos de conducta o acuerdos de carácter deontológico que fijan límites de cuantía y definen qué se entiende por usos habituales, sociales y de cortesía. Sin embargo, todavía existen lagunas que dificultan el establecimiento de criterios homogéneos.

En este punto, resulta fundamental recordar los principios de conducta de los empleados públicos recogidos en el artículo 54.6 del TREBEP y en la Ley de Transparencia y Buen Gobierno. Ambos textos insisten en que los empleados deben rechazar cualquier regalo, favor o servicio que vaya más allá de los usos habituales y de cortesía. La dificultad radica en determinar qué se entiende por “uso habitual” en el contexto de la Administración.

La conclusión que se impone es clara: la Administración debe abandonar cualquier práctica que pueda interpretarse como un acto de liberalidad sin causa pública, pero al mismo tiempo debe buscar fórmulas legítimas para reconocer y valorar la labor de sus empleados. Esto puede lograrse a través de políticas de recursos humanos más sólidas, programas de bienestar laboral, incentivos vinculados al desempeño u otras actuaciones que refuercen el sentido de pertenencia.

Este planteamiento se conecta directamente, a su vez, con la problemática de los gastos protocolarios y de representación, que en las corporaciones locales presentan una especial dificultad debido a su escasa regulación. De este modo, los gastos protocolarios se configuran como un concepto cuya concreción corresponde a cada entidad local, normalmente a través de las Bases de Ejecución del Presupuesto. Esta indeterminación dificulta la labor de fiscalización de los interventores, que deben valorar caso por caso si el gasto cumple con los requisitos expuestos.

La reflexión final es que incluso los gestos más pequeños, como la entrega de una cesta de Navidad, pueden tener un gran impacto en la credibilidad de las instituciones.

Por todo ello, la conclusión es que debemos avanzar hacia un modelo de gestión pública en el que la tradición no sea excusa para la arbitrariedad, y en el que la ética y la transparencia sean los verdaderos motores de la acción administrativa. En este sentido, el debate sobre las cestas de Navidad se convierte en una oportunidad para reflexionar sobre el futuro de nuestra Administración y para reafirmar nuestro compromiso con el interés general.