¿La aprobación de una ordenanza donde se impone una tasa con pago en especie implica prevaricación y responsabilidad contable?

Planteamiento

En este ayuntamiento se pretende aprobar una ordenanza fiscal reguladora de la tasa que establezca la tarifa de pago en especie.

La ordenanza proyectada tendría por objeto regular la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local derivada de la explotación de las cubiertas de bienes de dominio público por los concesionarios y adjudicatarios de las licitaciones.

Desde la secretaría se ha informado que la propuesta no resulta conforme a la ley, dado que el art. 60.2 de la Ley General Tributaria -LGT- exige cobertura legal (que no existe ni en el TRLRHL ni en la Ley de Tasas y Precios Públicos) para admitir el pago en especie, previsto únicamente como medio de pago y desarrollado en el art. 40 del Reglamento General de Recaudación.

La ausencia de dicha cobertura legal implica que, mediante ordenanza fiscal, resulta inviable establecer el pago en especie para esta tasa, deviniendo nula de pleno derecho conforme al art. 47.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, por contravenir la LGT.

No obstante, desde la alcaldía se insiste en que la ordenanza se someta a pleno para su aprobación, pese a que ya se ha advertido que sería nula de pleno derecho y, por tanto, no procede su elevación al pleno.

En caso de que se lleve al pleno, se plantean las siguientes cuestiones:

• - ¿Debe la secretaría advertir que los concejales que voten a favor de dicha ordenanza podrían incurrir en prevaricación?

• - ¿Podría derivarse responsabilidad contable al fijar un pago en especie inferior a la cuantía en metálico determinada en el informe técnico?

Respuesta

Efectivamente, tal y como indica la entidad consultante, entendemos que las tasas no pueden fijarse en especie, porque el pago en especie solamente es posible si está previsto en la ley.

El art. 60.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria -LGT- dispone que:

• “Podrá admitirse el pago en especie de la deuda tributaria en período voluntario o ejecutivo cuando una ley lo disponga expresamente y en los términos y condiciones que se prevean reglamentariamente.”

El desarrollo de dicho precepto se realiza en el extenso art. 40 del RD 939/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación -RGR-.

Como hemos visto, para que pueda admitirse el pago en especie debe estar expresamente previsto en la ley.

En cuanto a la responsabilidad en que se podrían incurrir por el hecho de que sea aprobada la ordenanza nula de pleno derecho, debemos de advertir que el art. 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de funcionamiento del Tribunal de Cuentas, define el alcance como:

• “… el saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, ostenten o no la condición de cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas”.

Por ello, la sentencia del TS de 23 de diciembre de 2013 manifiesta que:

• “El que recibe fondos debe justificar la inversión de los mismos, respondiendo de ellos en tanto no se produzca la data, o descargo bien sea bajo la forma de justificantes adecuados de su inversión, o bien sea bajo la forma de reintegro de las cantidades no invertidas o entrega de las cantidades recibidas en interés de un tercero. Acreditado un cargo y comprobada la falta de justificantes o de dinerario, según los casos, aparece un descubierto en las cuentas, lo que conforme a la doctrina de esta Sala constituye el ilícito contable de alcance de fondos (artículo 72.1 LFTC)”.

Por tanto, no sólo hay alcance cuando hay falta (ausencia) de numerario, sino también cuando no se justifica o se justifica indebidamente la aplicación dada al numerario, o cuando se perjudican o dejan de percibir ingresos que le corresponde a la entidad local.

Hay que tener en cuenta que no todo daño en los caudales o efectos públicos constitutivos de alcance dan lugar, necesariamente, a la exigencia de responsabilidad contable. Deben existir, además, una serie de requisitos que han sido sistematizados por el TCu (entre otras, sentencia de 24 de julio de 2002) y recogidos en la sentencia del TS de 18 de enero de 2012, y que son:

• “a) Que se hayan producido acciones u omisiones constitutivas de una actividad de gestión de caudales o efectos públicos;

• b) que dichas acciones u omisiones y sus consecuencias tengan el correspondiente reflejo contable;

• c) que hayan dado lugar a una vulneración de la normativa contable y presupuestaria;

• d) que hayan provocado un menoscabo en el Patrimonio Público;

• e) que sean manifestación de una conducta dolosa o gravemente negligente; y

• f) que entre dicha y el menoscabo producido exista relación de causalidad.”

A nuestro juicio, dependiendo de la actuación realizada se podría incurrir también en delito de prevaricación penado en el art. 404 CP, y que consiste en:

• “… la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo …”.

Las características de este delito se han señalado de forma muy ilustrativa en la sentencia del TS de 25 de septiembre de 2007, en la que indica que:

• “… se sancionan penalmente conductas realizadas por quienes forman parte de los órganos administrativos, con capacidad resolutoria, y dentro del ámbito propio de funcionamiento de la Administración Pública. “

Debemos recordar aquí lo que se señalaba en la sentencia del TS de 5 de marzo de 2003, donde se manifestaba que:

• “… el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal” (Sentencias del TS de 21 de diciembre de 1999 y de 12 de diciembre de 2001, entre otras).”

La sentencia del TS de 21 de julio de 2005 recoge los requisitos del delito de prevaricación:

• “a) Que el sujeto activo, sea una autoridad o un funcionario público, según la definición del art. 24 CP (delito especial propio).

• b) Que la resolución dictada se repute contraria a derecho, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas más esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder.

• c) No basta que sea contraria a derecho (el control de legalidad Administrativa corresponde al orden contencioso-administrativo) para que constituya delito se requiere que sea injusta, lo que supone un «plus» de contradicción con el derecho. Es preciso que la ilegalidad sea «evidente, patente, flagrante y clamorosa». El art. 404 ha puesto el acento en el dato más objetivo y seguro de la arbitrariedad.

• d) Se requiere, por último, que actúe a sabiendas «lo que no solo elimina la posibilidad de comisión culposa sino también seguramente la comisión por dolo eventual» (…).”

Por último, si el secretario no hubiese informado la ordenanza y quiere advertir al pleno de la ilegalidad que va a cometer aprobando una ordenanza nula, en virtud de su competencia como asesor legal preceptivo podría hacerlo, mediante su intervención en el pleno.

Conclusiones

1ª. Si una ordenanza contraviniese la legislación, como sería el supuesto expuesto, sería nula de pleno derecho, debiendo de ser advertida de este modo por la secretaría en el mismo pleno.

2ª. En el supuesto expuesto, si a pesar de la advertencia, se vota a favor de la ordenanza, estaríamos ante una potencial prevaricación, e incluso ante una posible responsabilidad contable, por el claro perjuicio que supondría el pago en especie para las arcas de la entidad local.