“Semanas completas” en el art. 49.c) TREBEP: ¿naturales o adaptadas a la jornada del empleado público?

Tribunal Supremo , 13-10-2025
, nº 1272/2025, rec.3548/2024,  

Pte: Sospedra Navas, Francisco

ECLI: ES:TS:2025:4370

ANTECEDENTES DE HECHO 

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, Sección Segunda, dictó sentencia el día 21 de febrero de 2024, en el recurso de apelación n.º 188/2023 cuyo fallo es el siguiente:

<<1º Estimamos el recurso de apelación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE PRETER frente a la Sentencia n.º 532/2022, de 16/noviembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Alicante, dictada en el Procedimiento Abreviado nº 819/2021 , sentencia que revocamos en el sentido siguiente:

a) Declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Severiano, defendido por el Letrado D. Javier Pastor Beltrán, se declara la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto frente al Decreto 2021 - 2749 de 16/septiembre /2021.

b) Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Severiano frente al resto de los actos recurridos.

2º No imponemos las costas causadas.>>

Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de la recurrente preparó recurso de casación contra la misma, que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, tuvo por preparado, ordenando el emplazamiento de las partes y la remisión de las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal Supremo, por diligencia de ordenación de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo, se tuvo por personada y parte, en concepto de recurrente al procurador don Julio Costa Andreu, en nombre y representación de Severiano, y como parte recurrida a la Procuradora doña Elena Gil Bayo, en nombre y representación del Ayuntamiento de DIRECCION000.

Por auto de 5 de febrero de 2025, la Sección Primera de esta Sala acordó la admisión del recurso de casación, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:

<< 1.º) Admitir el recurso de casación n.º 3548/2024, preparado por la representación procesal de D. Severiano, contra la sentencia n.º 202/2024, de 21 de febrero, dictada por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el recurso de apelación n.º 188/2023 .

2.º) Declarar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en:

Determinar cuál ha de ser la interpretación que se ha de dar al concepto "semanas completas" recogido en el artículo 49.1.c) del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público en relación con el disfrute del permiso del progenitor diferente de la madre biológica por nacimiento, guarda con fines de adopción, acogimiento o adopción de un hijo o hija y, en particular, si el tipo de jornada, ordinaria o especial, que tenga el solicitante debe condicionar aquella interpretación.

3.º) Identificar como norma jurídica que, en principio, habrá de ser objeto de interpretación el artículo 49.c) del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre .

Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 LJCA (...)>>

En el plazo concedido para la interposición del recurso, el procurador don Julio Costa Andreu presentó escrito el día 16 de marzo de 2025, en el cual solicitó:

<<que tenga por interpuesto, en tiempo y forma, el presente recurso de casación contra la Sentencia 202/2024, dictada en fecha 21 de febrero de 2024 por la Sección 2 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJCV , por la que se estimó el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de DIRECCION000 frente a la Sentencia n.º 532/2022 , se declaró la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el ahora recurrente frente al Decreto 2021/2749 de 16 de septiembre de 2021 y la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el recurrente contra el resto de actos recurridos, y, previos los trámites oportunos dicte Sentencia por la que, con estimación del recurso de casación interpuesto, acuerde:

- La fijación de doctrina interpretativa del art. 49.c) TREBEP en el sentido expresado ut supra (en el apartado Pretensiones Deducidas).

La estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el actor contra los Decretos dictados por el Ayuntamiento de DIRECCION000, excepto en lo referente a la impugnación del Decreto 2021/2749.

El reconocimiento al recurrente, como situación jurídica individualizada, el derecho al disfrute del permiso del progenitor diferente a la madre biológica por nacimiento de hijo en los períodos y en la forma solicitados o a que, en su defecto, sea indemnizado en la cuantía que resulte adecuada en ejecución de sentencia, todo ello con los efectos legales inherentes, intereses legales correspondientes, y con imposición de costas a la Administración demandada.>>

Conferido trámite de oposición mediante resolución de 18 de marzo de 2025, la Procuradora doña Elena Gil Bayo, en representación de la parte recurrida, presentó escrito el día 9 de mayo de 2025, en el que solicitó:

<< Que, teniendo por presentado este escrito con sus copias, se sirva admitirlo, tenga por interpuesto, en tiempo y forma el presente ESCRITO DE OPOSICION AL RECURSO DE CASACIÓN, y previos los trámites pertinentes, dicte en su día Sentencia desestimando el recurso de casación con imposición de costas a la recurrente, por ser lo que corresponde en derecho>>.

Mediante providencia de 20 de junio de 2025, se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 30 de septiembre del corriente, y se designó magistrado ponente al Excmo. Sr. don Francisco José Sospedra Navas.

En la fecha acordada, 30 de septiembre de 2025, han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso.

En la tramitación de este recurso se han observado todas las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

Los términos del litigio y la sentencia recurrida

Se interpone recurso de casación contra la sentencia n.º 202/2024, de 21 de febrero, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, en el recurso de apelación n.º 188/2023, que estima el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de DIRECCION000 frente a la sentencia n.º 532/2022, de 16 noviembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Alicante, dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 819/2021.

1. Los antecedentes del recurso de casación son los siguientes:

1º) El demandante es funcionario del Ayuntamiento de DIRECCION000, con destino en el departamento de la Policía Local como agente de dicho cuerpo, con una jornada laboral especial distribuida en sistema de rotación 8x6 (mañanas), 8x6 (tardes) y 7x7 (noches). En fecha NUM004 de 2020 nació su hijo, restando por disfrutar cuatro semanas del mencionado permiso en el mes de septiembre de 2021.

2º) El demandante realizó tres solicitudes para el disfrute interrumpido del permiso en las semanas comprendidas entre 13 de septiembre de 2021 al 19 de septiembre de 2021, ambos inclusive; entre el día 27 de septiembre de 2021 hasta el día 3 de octubre de 2021; y entre el día 25 de octubre de 2021 hasta el 31 de octubre de 2021.En los tres casos la semana solicitada era una semana natural, de lunes a domingo.

3º) El Ayuntamiento de DIRECCION000 denegó las solicitudes de disfrute del permiso porque el actor había solicitado los permisos semanales anteriores, en el periodo no obligatorio, abarcando más días de trabajo que la jornada ordinaria, en aplicación de la circular interna que establecía el periodo mínimo de disfrute interrumpido de una semana debía contener proporcionalmente el ciclo de trabajo y de descanso en el intervalo de una semana correspondiente a la jornada ordinaria, a disfrutar a elección del empleado o empleada dentro de su ciclo laboral.

4) Interpuesto recurso contencioso-administrativo contra dichas resoluciones, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 1 de Alicante, dictó sentencia n.º 532/2022, de 16 de noviembre, estimando el recurso, al considerar que el demandante cumplía con todos los requisitos exigidos en el artículo 49.c) del TREBEP, constando acreditado que ambos progenitores trabajan y que se cumplió con el preaviso con al menos quince días de antelación por parte del solicitante del permiso.

5º) Contra la citada sentencia de primera instancia, el Ayuntamiento de DIRECCION000 interpuso recurso de apelación.

2. La sentencia recurrida n.º 202/2024, de 21 de febrero, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, estimó el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento.

La sentencia inadmite el recurso contra la primera de las resoluciones administrativas impugnadas por extemporaneidad, puesto que la resolución denegatoria del permiso (Decreto n.º 2749/2021 de 17 de septiembre) fue notificado al interesado el 21 de septiembre de 2021 y el recurso contencioso administrativo no se interpuso hasta el 30 de noviembre de 2021, transcurridos más de dos meses desde la notificación.

En lo que respecta a las otras dos resoluciones denegatorias, precisa la Sala de Valencia que la discrepancia se centra en que ha de entenderse por "semanas completas" a efecto del disfrute del permiso de las "diez semanas" cuando se desarrolla una jornada de trabajo especial. La sentencia cita un precedente de la misma Sala y Sección, la sentencia 89/2023 de 25 de enero, dictada en el recurso n.º 271/2022, que interpreta que el art. 49 c) del TREBEP atiende a la ficción según la cual, durante el disfrute interrumpido de la persona solicitante, desempeña su jornada de servicio que incluye correspondientes descansos, bien se trate de una jornada ordinaria, bien se trate de una jornada especial.

La Sala de Valencia considera que el disfrute del permiso en la forma pretendida por el recurrente supondría una manifiesta desigualdad perjudicial respecto a cualquier funcionario que disfrute del mismo en régimen de jornada ordinaria, toda vez que, en cada semana de disfrute elegida en el caso de estos últimos, se incluirían los dos días no laborales semanales correspondientes, en tanto que, en el caso de las jornadas especiales las semanas de disfrute no comprenderían aquellos, viéndose por lo tanto aumentada la duración del permiso en la práctica. Considera la sentencia que el concepto de semana de disfrute debe ponerse en relación con la correspondiente jornada semanal que se desempeña, tanto en trabajo como en descanso, y que, en el caso de las jornadas especiales la diferencia en la distribución del trabajo y del descanso debe tener su correspondiente reflejo en el permiso que la abarca.

En consecuencia, la Sala de Valencia concluye que la interpretación del Ayuntamiento, que incluye el periodo de descanso en la semana de disfrute para evitar desigualdades entre empleados con jornadas diferentes, es coherente con la finalidad del permiso y no vulnera la norma, pues busca evitar una ventaja indebida para quienes tienen jornadas especiales, por lo que desestima el recurso contencioso-administrativo respecto a las dos resoluciones restantes y confirma la legalidad de la actuación administrativa.

La determinación de la cuestión de interés casacional.

El auto de la Sección Primera de esta Sala de 5 de febrero de 2025 admitió el recurso de casación, fijando como cuestión de interés casacional a la que hemos de dar respuesta, la siguiente:

<< Determinar cuál ha de ser la interpretación que se ha de dar al concepto "semanas completas" recogido en el artículo 49.1.c) del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público en relación con el disfrute del permiso del progenitor diferente de la madre biológica por nacimiento, guarda con fines de adopción, acogimiento o adopción de un hijo o hija y, en particular, si el tipo de jornada, ordinaria o especial, que tenga el solicitante debe condicionar aquella interpretación>>.

El auto de admisión identifica, como norma jurídica que ha de ser objeto de interpretación, el artículo 49.c) del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.

Por razones temporales, hemos de estar a la redacción dada por Real Decreto Ley 6/2019, de 1 de marzo, si bien ha de subrayarse que el párrafo objeto de interpretación (v.gr. "En el caso del disfrute interrumpido se requerirá, para cada período de disfrute, un preaviso de al menos 15 días y se realizará por semanas completas") mantiene la misma redacción actualmente, tras la reforma operada por Real Decreto-ley 9/2025, de 29 de julio.

Posiciones de las partes

1. La parte recurrente sostiene que la sentencia impugnada aplica erróneamente el art. 49.c) del TREBEP, al avalar las restricciones fijadas por el Ayuntamiento de DIRECCION000 sobre el disfrute interrumpido del permiso por nacimiento del progenitor distinto de la madre biológica, afirmando que dichas restricciones carecen de amparo legal y vulneran el derecho reconocido por la Ley, articulando sus alegaciones según los criterios interpretativos establecidos en el artículo 3 del Código Civil.

Se alega que, conforme al tenor literal del art. 49.c) TREBEP, tras la reforma operada por el Real Decreto-Ley 6/2019, el permiso puede disfrutarse de manera interrumpida una vez transcurridas las semanas de disfrute obligatorio inmediato al nacimiento, exigiéndose únicamente dos requisitos como son los de preaviso de quince días y disfrute por semanas completas. La parte actora subraya que el legislador eliminó la anterior exigencia de autorización administrativa, atribuyendo al progenitor que lo disfruta la facultad de decidir el inicio de cada período semanal, sin intervención de la Administración empleadora.

Se afirma asimismo que la interpretación gramatical y sistemática de la norma demuestra que la expresión "semanas completas" alude a cualquier período de siete días consecutivos, y no a la "semana natural" de lunes a domingo, por lo que el Ayuntamiento carece de potestad para limitar las fechas de inicio del permiso. Del mismo modo, sostiene la recurrente que , atendiendo al contexto y a la realidad social, son numerosos los colectivos de empleados públicos (policías, bomberos, sanitarios, militares) con jornadas especiales distintas del régimen ordinario de lunes a viernes, por lo que la finalidad del disfrute interrumpido es precisamente permitir a los progenitores coordinar sus períodos de permiso para conciliar la vida familiar y laboral, pese a sus distintas jornadas, por lo que limitar dicha facultad frustraría el objetivo de la norma y perpetúa roles de género.

En el escrito de interposición se invocan los antecedentes históricos y legislativos, poniendo de relieve que la normativa evolucionó desde un permiso ininterrumpido y sometido a autorización administrativa a un sistema que amplía el período interrumpido y suprime cualquier autorización previa, así como el espíritu y finalidad de la norma, aduciendo que el Real Decreto-Ley 6/2019 responde a los principios constitucionales de igualdad y conciliación, promoviendo que, cuando ambos progenitores trabajan, el progenitor distinto de la madre asuma de manera efectiva el cuidado del menor durante varias semanas, permitiendo a la madre reincorporarse al trabajo, por lo que se alega que el interés protegido no es la organización interna de cada Administración, sino la efectividad de la igualdad y corresponsabilidad en la crianza.

Por todo ello, la parte demandante interesa que el Tribunal Supremo fije doctrina interpretativa conforme a la cual, en los supuestos en que ambos progenitores trabajan, corresponde al progenitor distinto de la madre biológica la facultad de distribuir el disfrute interrumpido del permiso por nacimiento, con la única exigencia de preaviso de 15 días y disfrute por semanas completas, sin que la Administración pueda imponer limitaciones o condicionamientos adicionales.

2. El Ayuntamiento de DIRECCION000, como parte recurrida, formula oposición al recurso de casación, alegando que no existe infracción del artículo 49.c) del TREBEP, pues la sentencia recurrida ha realizado una interpretación correcta y conforme a derecho del precepto, apoyada en doctrina y jurisprudencia consolidadas.

En el escrito de oposición se alega que la interpretación del artículo 49.c) del TREBEP configura la naturaleza del permiso de nacimiento como una suspensión de la relación de servicio, y no como un mero permiso para ausentarse en días laborables, de modo que la norma no limita los períodos semanales al cómputo de días estrictamente laborables, sino que los concibe como semanas naturales, de lunes a domingo, que incluyen tanto días de trabajo como de descanso.

Se aduce que la finalidad del artículo 49.c) del TREBEP es suspender el servicio por semanas completas manteniendo la proporcionalidad entre los días de trabajo y los de descanso inherentes al régimen de jornada de cada funcionario, por lo que, de admitirse la tesis del recurrente, de que se iniciara el permiso en los días que más convengan al funcionario para maximizar los días libres, se rompería esa proporcionalidad, generando una prolongación artificial del permiso y un tratamiento desigual frente a quienes prestan servicios en régimen ordinario.

La defensa del Ayuntamiento cita la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional n.º 166/2021 (6 de julio de 2021), que resolvió un supuesto análogo en el ámbito laboral, y concluyó que el permiso no exonera solo de los días de trabajo efectivo, sino que debe computarse por semanas completas con el equilibrio entre trabajo y descanso que corresponde al régimen de turnos. Sostiene que la jurisprudencia ya ha advertido que alterar esa proporcionalidad vulneraría el principio de igualdad y generaría una extensión indebida del beneficio. Asimismo, la parte recurrida advierte que acceder a la pretensión del recurrente implicaría que el Tribunal Supremo alterase el régimen jurídico establecido en la Ley, invadiendo la esfera propia del legislador, pretendiéndose en el recurso que se reconozca un derecho no previsto en el art. 49.c) del TREBEP, al limitar el cómputo de las semanas a los días laborables, lo que no resulta conforme con la letra ni con el espíritu de la norma.

Finalmente alega que el criterio de la sentencia recurrida es acertado al considerar que el concepto de semana ha de ponerse en relación con la jornada real desempeñada, tanto en sus días de trabajo como en los de descanso, lo cual evita desigualdades y asegura un trato equitativo entre colectivos.

En consecuencia, la Administración interesada solicita la desestimación íntegra del recurso de casación.

Sobre el permiso de progenitor diferente de la madre biológica por nacimiento de hijo o hija

1. El artículo 49 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP) regula los permisos por motivos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, entre los cuales se incluye el permiso del progenitor diferente de la madre biológica por nacimiento, guarda con fines de adopción, acogimiento o adopción de un hijo o hija.

El artículo 49.c) del TREBEP, en la redacción dada por Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de aplicación al caso por razones temporales, establece que el permiso constituye un derecho individual de las personas progenitoras, regulando su duración y disfrute con el siguiente tenor.

<< c) Permiso del progenitor diferente de la madre biológica por nacimiento, guarda con fines de adopción, acogimiento o adopción de un hijo o hija: tendrá una duración de dieciséis semanas de las cuales las seis semanas inmediatas posteriores al hecho causante serán en todo caso de descanso obligatorio. Este permiso se ampliará en dos semanas más, una para cada uno de los progenitores, en el supuesto de discapacidad del hijo o hija, y por cada hijo o hija a partir del segundo en los supuestos de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiples, a disfrutar a partir de la fecha del nacimiento, de la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o acogimiento, o de la resolución judicial por la que se constituya la adopción.

Este permiso podrá distribuirse por el progenitor que vaya a disfrutar del mismo siempre que las seis primeras semanas sean ininterrumpidas e inmediatamente posteriores a la fecha del nacimiento, de la decisión judicial de guarda con fines de adopción o acogimiento o decisión judicial por la que se constituya la adopción.

En el caso de que ambos progenitores trabajen y transcurridas las seis primeras semanas, el período de disfrute de este permiso podrá llevarse a cabo de manera interrumpida y ejercitarse desde la finalización del descanso obligatorio posterior al parto hasta que el hijo o la hija cumpla doce meses. En el caso del disfrute interrumpido se requerirá, para cada período de disfrute, un preaviso de al menos 15 días y se realizará por semanas completas (..)>>

Esta regulación del permiso de nacimiento determina que puedan seleccionarse, por parte del funcionario o funcionaria, los periodos de disfrute posteriores a las seis semanas obligatorios, con un ancho margen a la hora de elegir dichos periodos, puesto que pueden pedirse de forma acumulada o interrumpida en un espacio temporal amplio, desde la finalización de la suspensión obligatoria posterior al parto hasta que el hijo o la hija cumpla doce meses. Por el contrario, el precepto pone dos condicionantes a la solicitud, como son el de preaviso de quince días y el disfrute por semanas completas, lo cual plantea una problemática específica en el caso de jornadas especiales.

2. Tal como se expresa en el auto de admisión, la cuestión planteada en este recurso de casación se centra en la necesidad de determinar si se debe de entender que el concepto de "semanas completas", al que hace referencia el artículo 49.c) TREBEP a efectos del disfrute del permiso del progenitor diferente de la madre biológica por nacimiento, se refiere, simplemente, a un periodo de siete días consecutivos o a un periodo de sietes días consecutivos que comprenda tanto los días de trabajo como los días de descanso, con las consecuencias que de ello se derivarían para el disfrute del permiso en cuestión por los solicitantes según estos tuvieran una jordana laboral ordinaria o especial.

La utilización de la semana completa como parámetro temporal tiene correlación con la regulación de la jornada de los empleados públicos, puesto que la semana es el periodo temporal de referencia para determinar la duración del tiempo de trabajo y los descansos. El segundo parámetro temporal relevante en materia de jornada es el año, puesto que el promedio de la duración semanal de la jornada se establece en cómputo anual.

Estos dos parámetros son los utilizados en el artículo 49.c) del TREBEP, puesto que, en el caso de que trabajen ambos progenitores, el progenitor distinto a la madre biológica disfruta del permiso en los doce meses -año- siguiente al nacimiento del hijo o hija, con seis semanas obligatorias posteriores al nacimiento y diez semanas completas que se distribuyen de forma acumulada o interrumpida en el resto del año, continua o discontinuamente.

3. En el ámbito de las jornadas especiales, si bien se utilizan estos mismos parámetros temporales, pueden dar lugar a resultados singularizados en cuanto a la exención de tiempo de trabajo efectivo, por la distribución irregular del tiempo de trabajo y del descanso en días, semanas, ciclos o periodos sucesivos.

Debe indicarse que las jornadas especiales son una excepción regulada a la jornada ordinaria, que tienen la finalidad de asegurar la continuidad del servicio público, especialmente en sectores donde no puede interrumpirse su prestación, como son los casos del personal sanitario, de los bomberos o de los cuerpos policiales. Las características principales de las jornadas especiales es que se articulan a través de un sistema de turnos o guardias, en función de las necesidades del servicio, lo que determina que la distribución del tiempo de trabajo y los descansos sean irregulares.

En este contexto de distribución irregular del descanso en semanas sucesivas, la previsión del disfrute del permiso por nacimiento o cuidado del menor por "semanas completas" puede presentar controversia en su aplicación cuando, como en este caso, no existe norma de desarrollo, convenio, pacto o acuerdo que regule el disfrute del permiso en casos de jornadas especiales.

4. En el plano aplicativo, en estos supuestos en que no está contemplado el disfrute del permiso del progenitor distinto a la madre biológica, y para el caso de que ambos progenitores trabajen, algún pronunciamiento de los tribunales de esta jurisdicción ha optado por aplicar el criterio de la sentencia recurrida, como es el caso de la sentencia del Tribunal Superior de Galicia, Sección Primera, n.º 84/2025, de 21 de mayo (ECLI:ES:TSJGA:2025:4001), al entender que, en caso de disfrute interrumpido, el cómputo debe ser en semanas naturales, guardando la proporcionalidad de cinco días de trabajo y dos de descanso, para garantizar la igualdad efectiva de todo el personal.

Del mismo modo, en el ámbito de la jurisdicción social, donde el permiso por nacimiento y cuidado del menor está regulado en términos sustancialmente idénticos en el artículo 48.4 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, se ha interpretado que el permiso debe disfrutarse por semanas naturales aplicando una regla de la proporcionalidad. Así, la sentencia de la Sala lo de Social de la Audiencia Nacional, Sección Primera, de 6 de julio de 2021 ( ECLI:ES:AN:2021:3132) expresa que no se trata de un permiso que contemple su disfrute en días laborables, sino que se trata de la suspensión del contrato durante diez semanas interrumpidas, con la proporcionalidad de días de trabajo y descanso que corresponda, desde la finalización de la suspensión obligatoria posterior al parto hasta que el hijo o la hija cumpla doce meses, añadiendo que lo contrario produciría una prolongación artificial del permiso y una desigualdad en el disfrute entre los diferentes regímenes de trabajo. Este mismo criterio se recoge en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sección Primera, n.º 11/2022, de 17 de enero (ECLI:ES:TSJAR:2022:39).

En este marco y con estos antecedentes nos corresponde abordar ahora la cuestión de interés casacional que se nos plantea en este recurso.

El juicio de la Sala. Decisión del recurso.

1. En nuestro juicio sobre el supuesto de hecho respecto del cual se nos plantea la cuestión de interés casacional, debe partirse de la consideración que hemos realizado anteriormente sobre los parámetros homogéneos de cómputo que se utilizan en la regulación de la jornada y en el permiso por nacimiento y cuidado de menor.

Así, la jornada tiene una determinada duración semanal de tiempo de trabajo efectivo, que se promedia en cómputo anual, lo cual es aplicable tanto a la jornada ordinaria como a las jornadas especiales. Trasladando este criterio al caso del permiso por nacimiento y cuidado del menor en términos iguales para ambos regímenes de jornada, la duración del permiso interrumpido por semanas completas, previsto en el artículo 49.c) del TREBEP, se corresponde con el periodo natural en el caso de jornada ordinaria, pero no así en el de las jornadas especiales, donde debe aplicarse el equivalente a la jornada ordinaria correspondiente a las semanas de disfrute interrumpido, lo cual puede determinar un periodo natural distinto por la distribución irregular de los descansos semanales, y ello con el fin de ajustar el periodo natural de disfrute al tiempo de trabajo efectivo del que se exime al funcionario o funcionaria, así como para preservar la igualdad entre todos los funcionarios.

En consecuencia, el concepto de "semana completa" debe ponerse en relación con la correspondiente jornada semanal que se desempeña, que es de lo que en definitiva de lo que se exime al funcionario o funcionaria que disfruta del permiso. En el caso de jornada ordinaria, la semana completa es la semana natural, pero no así necesariamente en el caso de las jornadas especiales, puesto que la irregularidad en la distribución del trabajo y descanso debe tener su correspondiente reflejo también en el permiso que se solicita, a fin de ajustar la semana completa al estándar de la jornada semanal.

Esta interpretación se ajusta a la letra de la norma, conciliando la libertad de configuración del permiso interrumpido por parte del funcionario o funcionaria, con la igualdad en la aplicación de la norma, de modo que no se produzcan desigualdades en el disfrute del permiso por razón de los diferentes regímenes de trabajo.

Debe advertirse aquí que el disfrute reglado de los periodos de permiso, como es el caso de las seis semanas posteriores al nacimiento, tiene un cierto componente de aleatoriedad en cuanto al tiempo de trabajo efectivo, singularmente en el caso de jornadas especiales. Sin embargo, ello no es óbice a que deba realizarse una aplicación igual en el periodo de disfrute interrumpido, dado el amplio margen de elección del que disfruta el funcionario o funcionaria, el cual puede dar lugar a periodos de disfrute considerablemente prolongados, especialmente como en el caso, en que el permiso se pretende disfrutar en periodos cortos, singularmente en el mínimo de una semana donde se pueden acumular hasta siete jornadas de trabajo sin descanso; lo cual se produjo en el caso aquí examinado, donde el demandante había disfrutado anteriormente tres permisos en semanas de turnos de sietes días laborables sin descanso.

También debe advertirse que esta interpretación puede verse matizada en determinados casos, en función del desarrollo normativo o de los acuerdos o pactos aplicables, o de las circunstancias del caso, puesto que existe cierto margen de discrecionalidad para llegar a soluciones aplicativas distintas en función del caso concreto para preservar la finalidad de conciliación que tiene el permiso. Por tanto, la interpretación expresada lo es en función de las circunstancias de este caso y se realiza según los elementos que concurren en este caso, concluyendo que se trata de una aplicación de la norma conforme a derecho.

2. Los argumentos sostenidos por la parte recurrente no desvirtúan la interpretación sostenida en la sentencia de instancia.

En primer lugar, los antecedentes históricos y legislativos de la regulación del Real Decreto-Ley 6/2019 no justifican un disfrute desigual entre funcionarios por razón del régimen de jornada y de la selección de las semanas de disfrute del permiso en el periodo no obligatorio, de forma interrumpida. Tampoco puede sostenerse que la alegada supresión de la autorización previa desapodere a la Administración a denegar el permiso, como en este caso por falta de ajuste a su regulación legal, puesto que el periodo de preaviso de quince días sirve tanto a los efectos organizativos de la empleadora, como al control de la concesión del permiso solicitado, pudiendo denegarse por su falta de ajuste a la normativa aplicable a su concesión.

En segundo lugar, y desde el punto de vista de la literalidad del precepto, el mismo establece un límite a la libertad de configuración del periodo de disfrute al establecer que debe realizarse por "semanas completas". Ya hemos indicado que la semana es un parámetro temporal esencial para fijar la duración de la jornada y descansos. El añadido del adjetivo "completas" en el artículo 49.c) del TREBEP determina dos límites en la configuración del permiso no obligatorio por parte del funcionario o funcionaria: (i) el periodo de la solicitud ha de comprender como mínimo una semana; y (ii) si se pretende un mayor periodo de disfrute al de la semana ha de alcanzar un número de semanas determinado, no pudiendo fraccionarse en días, si bien con el matiz expresado para el caso de las jornadas especiales con distribución irregular del tiempo de descanso, donde pueden ser necesarios ajustes en aplicación de la regla de proporcionalidad a que hemos hecho referencia.

Finalmente, tampoco puede sostenerse que esta interpretación sea contraria al funcionario o funcionaria, puesto que, si bien puede limitar el número de semanas en el caso de elección de semanas con mayor número de jornadas, también produce el efecto de permitir ampliar el periodo natural de disfrute cuando se seleccionan semanas con menos jornadas de trabajo que la ordinaria.

3. La interpretación expuesta coincide con el criterio sostenido en la sentencia recurrida y permite afirmar la conformidad a derecho de la denegación de los permisos solicitados por el demandante por parte de la Administración, según el criterio fijado en la circular interna que había dictado el Ayuntamiento para la concesión del permiso por nacimiento en el periodo no obligatorio en el caso de jornadas especiales por turnos.

La citada circular expresaba que debía aplicarse la regla de proporcionalidad de cinco días de trabajo y dos de descanso semanales para el caso de jornadas especiales con periodos de descanso irregular. Aquí debe advertirse que la circular en cuestión carece de eficacia normativa, conforme a su naturaleza, recogiendo unos criterios de aplicación de la norma dirigidos a los órganos municipales, que se concluyen como conformes a derecho en tanto que se ajustan en el caso al artículo 49.c) del TREBEP.

4. Por todo ello, en respuesta a la cuestión de interés casacional que se nos plantea, debemos declarar que el concepto "semanas completas" recogido en el artículo 49.c) del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, en relación con el disfrute del permiso no obligatorio del progenitor diferente de la madre biológica por nacimiento, guarda con fines de adopción, acogimiento o adopción de un hijo o hija, y en función de las circunstancias particulares, puede resultar condicionado en su cómputo en el caso de que la persona solicitante esté desempeñando la jornada en régimen especial, con distribución irregular del tiempo de descanso, mediante la aplicación de una regla de proporcionalidad con referencia la jornada semanal ordinaria, para garantizar la equivalencia del tiempo de trabajo efectivo eximido y el disfrute igual entre los diferentes regímenes de trabajo.

De todo ello resulta la desestimación del recurso de casación interpuesto.

Costas procesales.

A tenor de lo establecido por el artículo 93.4 de la Ley de esta Jurisdicción, cada parte correrá con las costas causadas a su instancia y con las comunes por mitad en el recurso de casación.

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

(1.º) Desestimar el recurso de casación n.º 3548/2024, interpuesto por la representación procesal de la parte actora contra la sentencia n.º 202/2024, de 21 de febrero, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, en el recurso de apelación n.º 188/2023.

(2.º) Estar respecto de las costas a los términos del último de los fundamentos.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.