Licitación de puestos del mercado municipal: duración de la concesión, resolución de concesiones anteriores, aplicación de tasa y criterios de adjudicación

Planteamiento

En el año 2012 se sacó a licitación la concesión de los 32 puestos del mercado municipal con una duración de 15 años. Hoy día solo 3 de ellos permanecen ocupados y se plantea una nueva licitación con una bajada de la tasa de uso.

¿Es posible sacar a licitación los puestos no ocupados, con una duración de la concesión de 8 años, de modo que todas las concesiones acaben simultáneamente y que la bajada de la tasa de uso sea también de aplicación a los 3 puestos que se mantienen de la licitación anterior? ¿O es necesario el rescate, con los trámites que ello conlleva, esto es, devolución de la garantía, concurrir nuevamente a la licitación, vacío que se produce desde el rescate hasta la nueva licitación?

En el caso de que sea posible que los ocupantes provenientes de la anterior licitación se beneficien de la nueva tasa, ¿es necesario que ellos insten la modificación? ¿O la Administración puede aplicar la nueva tasa mediante la modificación de la Ordenanza fiscal, sin necesidad de modificar el contrato que se formalizó entre las partes y en el que consta el importe de la tasa?

Por otro lado, se me plantean dudas en cuanto a la adjudicación, para el caso de que el único criterio de adjudicación sea el precio. Cuando dos o más licitadores soliciten el mismo precio y todos vayan al tipo, ¿cómo se pueden clasificar?, ¿por orden de presentación de las ofertas? Para este caso en que dos o más licitadores tengan interés en el mismo puesto, una vez adjudicado el puesto a uno de ellos, ¿cómo podría adjudicar otro puesto distinto del solicitado a los demás?

Respuesta

En primer lugar, cabe señalar que para proceder a la licitación de los puestos vacantes primero debe resolverse la concesión que en su día se otorgó. Aunque estén vacantes, el Ayuntamiento no puede licitarlos de nuevo sin resolver la anterior concesión.

Como normalmente el concesionario tiene la obligación de ocupar el puesto, se deberá comprobar las condiciones de la concesión para resolver ésta por incumplimiento, en su caso, de las obligaciones del concesionario.

Respecto de los tres que permanecen ocupados, deberá valorarse con los interesados la posibilidad de resolver por mutuo acuerdo la concesión, para que se pueda proceder a licitar todos de nuevo con las mismas condiciones. Quizás debería procurarse la resolución de los contratos de los tres puestos ocupados sin acudir al rescate, puesto que éste es jurídicamente más complejo, estando pensado más bien para que el servicio sea prestado mediante gestión directa, debiendo acreditarse que ésta es más eficaz y eficiente que la concesión (art. 294 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 -LCSP 2017-), conllevando habitualmente la obligación de indemnizar al concesionario.

Respecto de la duración de la concesión, será la que el Ayuntamiento considere conveniente, por lo que no existe ningún inconveniente a que la duración de la concesión lo sea por ocho años, salvo que la concesión conlleve inversiones cuya amortización aconseje un plazo mayor, lo que no parece ser el caso.

Es más complicado aplicar la nueva tasa a los concesionarios actuales, pero ello dependerá de cómo se haya articulado en su día la concesión. Si se fijó un precio concreto para toda la duración de la concesión, en principio, no puede modificarse, a no ser que se justifique la necesidad de reequilibrar económicamente el contrato, lo que se contempla en la legislación contractual, lógicamente a instancia del interesado en el reequilibrio económico de la concesión.

Por ello, la nueva Ordenanza que regule la tasa por ocupación de los puestos del mercado se aplicará a los actuales ocupantes si así se preveía cuando se adjudicó la concesión, pero si existía un precio fijo desde entonces la nueva Ordenanza no puede ser de aplicación a situaciones o contratos anteriores a su entrada en vigor, porque supone una aplicación retroactiva de la Ordenanza.

Respecto a los criterios de adjudicación, cuando el único criterio sea el precio, normalmente se establecen en el Pliego de condiciones los criterios de desempate ante un mismo precio. Los criterios de desempate se fijan por el Órgano de contratación, pero deben respetar los principios de libertad de acceso a la licitación, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores (art. 1 LCSP 2017), por lo que el orden de presentación no parece que sea el más adecuado, porque la norma -como a continuación veremos- vincula los criterios de desempate al objeto del contrato.

La LCSP 2017 contiene regulación al respecto, estableciendo criterios de desempate favoreciendo a las empresas con condiciones sociales determinadas, de tal manera que el art. 147 LCSP 2017 dispone que:

• “1. Los órganos de contratación podrán establecer en los pliegos de cláusulas administrativas particulares criterios de adjudicación específicos para el desempate en los casos en que, tras la aplicación de los criterios de adjudicación, se produzca un empate entre dos o más ofertas.

• Dichos criterios de adjudicación específicos para el desempate deberán estar vinculados al objeto del contrato y se referirán a:

• a) Proposiciones presentadas por aquellas empresas que, al vencimiento del plazo de presentación de ofertas, tengan en su plantilla un porcentaje de trabajadores con discapacidad superior al que les imponga la normativa.

• En este supuesto, si varias empresas licitadoras de las que hubieren empatado en cuanto a la proposición más ventajosa acreditan tener relación laboral con personas con discapacidad en un porcentaje superior al que les imponga la normativa, tendrá preferencia en la adjudicación del contrato el licitador que disponga del mayor porcentaje de trabajadores fijos con discapacidad en su plantilla.

• b) Proposiciones de empresas de inserción reguladas en la Ley 44/2007, de 13 de diciembre, para la regulación del régimen de las empresas de inserción, que cumplan con los requisitos establecidos en dicha normativa para tener esta consideración.

• c) En la adjudicación de los contratos relativos a prestaciones de carácter social o asistencial, las proposiciones presentadas por entidades sin ánimo de lucro, con personalidad jurídica, siempre que su finalidad o actividad tenga relación directa con el objeto del contrato, según resulte de sus respectivos estatutos o reglas fundacionales y figuren inscritas en el correspondiente registro oficial.

• d) Las ofertas de entidades reconocidas como Organizaciones de Comercio Justo para la adjudicación de los contratos que tengan como objeto productos en los que exista alternativa de Comercio Justo.

• e) Proposiciones presentadas por las empresas que, al vencimiento del plazo de presentación de ofertas, incluyan medidas de carácter social y laboral que favorezcan la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres.

• La documentación acreditativa de los criterios de desempate a que se refiere el presente apartado será aportada por los licitadores en el momento en que se produzca el empate, y no con carácter previo.

• 2. En defecto de la previsión en los pliegos a la que se refiere el apartado anterior, el empate entre varias ofertas tras la aplicación de los criterios de adjudicación del contrato se resolverá mediante la aplicación por orden de los siguientes criterios sociales, referidos al momento de finalizar el plazo de presentación de ofertas:

• a) Mayor porcentaje de trabajadores con discapacidad o en situación de exclusión social en la plantilla de cada una de las empresas, primando en caso de igualdad, el mayor número de trabajadores fijos con discapacidad en plantilla, o el mayor número de personas trabajadoras en inclusión en la plantilla.

• b) Menor porcentaje de contratos temporales en la plantilla de cada una de las empresas.

• c) Mayor porcentaje de mujeres empleadas en la plantilla de cada una de las empresas.

• d) El sorteo, en caso de que la aplicación de los anteriores criterios no hubiera dado lugar a desempate.”

Existen distintos procedimientos para que, una vez adjudicado un puesto a un licitador, se adjudiquen el resto de puestos. Normalmente cada puesto del mercado tiene la consideración de un lote; por tanto, aunque se liciten conjuntamente, cada licitador puede presentar proposición a un puesto del mercado o a varios, incluso a todos los puestos del mercado. Pero se puede regular en el Pliego que sólo puede resultar adjudicatario de uno de ellos, de tal manera que aunque figure el primero en varios puestos del mercado, debe elegir un puesto en concreto, adjudicándose los otros puestos al siguiente de cada uno de los puestos y así sucesivamente.

Por último, cabe señalar que hemos aplicado la legislación contractual aunque se trata de una concesión demanial. Pero también hay que valorar a la luz de la legislación actual y de los criterios de las Juntas Consultivas de Contratación si estamos en presencia de una concesión demanial o de una concesión de servicios, lo que dependerá de la articulación que se realice en el Pliego de condiciones respecto a la regulación mayor o menor de las condiciones de los puestos del mercado.

Conclusiones

1ª. Para proceder a la licitación de los puestos del mercado no deben existir titulares de dichos puestos, estén o no ocupados.

2ª. Primero debe resolverse el contrato, aunque los puestos estén no ocupados.

3ª. No vemos inconveniente a que la concesión de los puestos lo sea por 8 años.

4ª. La aplicación de la tasa a los puestos vigentes estará en función de las condiciones de la concesión, sin que quepa la aplicación retroactiva de la Ordenanza.

5ª. No somos partidarios del rescate, porque éste está pensado para una gestión directa, lo que no es el caso.

6ª. A nuestro juicio, la resolución de las concesiones actuales debe realizarse mediante mutuo acuerdo o, si es el caso, por incumplimiento de las obligaciones de los concesionarios (para los puestos no ocupados si ésta es una condición de la concesión).

7ª. La aplicación de la nueva tasa inferior a la establecida en la concesión debe realizarse mediante el procedimiento de reequilibrio económico de la concesión a instancia del interesado.

8ª. Respecto de los criterios de desempate en la adjudicación deben seguirse los previstos en el art. 147 LCSP 2017.

9ª. El procedimiento habitual para la adjudicación de los puestos del mercado es que los licitadores puedan presentarse a cada uno de los puestos que consideren conveniente, regulando en el Pliego de condiciones que cada licitador sólo puede resultar adjudicatario de uno de ellos, de tal manera que aunque figure el primero en varios puestos del mercado, debe elegir un puesto en concreto, adjudicándose los otros puestos al siguiente de cada uno de ellos, y así sucesivamente.