Régimen jurídico de la cesión de contratos administrativos entre empresas del mismo grupo en la LCSP 2017

Planteamiento

¿Existe alguna exención en la legislación de presentar garantía y escrituras de cesión en el caso de cesión de contractos administrativos entre empresas que pertenecen al mismo grupo?

Respuesta

El art. 214 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, prevé la cesión de los contratos, implicando la modificación subjetiva del mismo, de lo que se deduce que el cesionario se subroga en la totalidad de derechos y obligaciones del cedente, cesión que debe ser autorizada por el órgano de contratación. 

El art. 214.2 LCSP 2017, entre los requisitos exigibles para la cesión, se refiere a que la cesión debe formalizarse “entre el adjudicatario y el cesionario, en escritura pública”, y que el cesionario debe tener “capacidad para contratar con la Administración y la solvencia que resulte exigible en función de la fase de ejecución del contrato, debiendo estar debidamente clasificado si tal requisito ha sido exigido al cedente, y no estar incurso en una causa de prohibición de contratar.”

De otro lado, el art. 111.4 LCSP 2017, en cuanto a la garantía definitiva, prevé que “En los casos de cesión de contratos no se procederá a la devolución o cancelación de la garantía prestada por el cedente hasta que se halle formalmente constituida la del cesionario.”

De la regulación contenida en la normativa de contratos públicos no resulta excepción alguna en atención a la vinculación societaria entre cedente y cesionario, de modo que la pertenencia de ambas empresas a un mismo grupo no exonera del cumplimiento de los requisitos generales que se establecen, debiendo acreditarse la capacidad del nuevo contratista, sin que pueda omitirse la escritura pública ni la constitución de la correspondiente garantía definitiva.

Es diferente el caso planteado al supuesto de la sucesión del contratista regulado en el art. 98 LCSP 2017 (en los casos de fusión de empresas en los que participe la sociedad contratista, y de escisión, aportación o transmisión de empresas o ramas de actividad de las mismas). En este sentido, sobre la sucesión del contratista, señala el Informe 7/2012, de 7 de junio, de la JCCA de Cataluña, señala que:

• “Tal como ya ha señalado esta Junta Consultiva en el Informe 13/2009, de 30 de septiembre, en los casos de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles «se producen alteraciones o modificaciones que afectan a una determinada sociedad ya existente que cambia de forma, se integra o se segrega, pero que, al mismo tiempo, mantiene, en algunos supuestos, su personalidad jurídica o, en otros, se da una solución de continuidad respecto de la nueva sociedad, al producirse una sucesión universal».

• Justamente, parece que el cimiento de la posibilidad prevista en el artículo 85 del TRLCSP, de sucesión en los contratos del sector público -y de la consiguiente subrogación en todos los derechos y obligaciones que dimanen-, se encuentra en el mantenimiento de la personalidad jurídica y en esta solución de continuidad.”

Pero en el supuesto referido en la consulta, la cesión se produce entre sociedades distintas, aun integradas en el mismo grupo empresarial, no existiendo ninguna exención en la normativa de contratos públicos que permita prescindir de la escritura pública o de la constitución de nueva garantía al respecto.

Conclusiones

1ª. La cesión de un contrato administrativo entre empresas del mismo grupo mercantil no se encuentra sujeta a ningún régimen de excepción en la LCSP 2017.

2ª. Por tanto, debe cumplir los requisitos del art. 214 de dicha ley, incluyendo la formalización en escritura pública y la constitución de una nueva garantía por parte del cesionario.