Obligaciones del contratista del ayuntamiento con relación a la subcontratación en el contrato de obra

Planteamiento

En el proceso de licitación de una obra pública, el contratista ha indicado en su declaración responsable las partes del contrato que tiene previsto subcontratar, las empresas con las que lo hará y el importe previsto para cada una.

Según los pliegos de cláusulas administrativas particulares (PCAP) que rigen la licitación, se permite la subcontratación parcial de las prestaciones accesorias del contrato, de acuerdo con el art. 215 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, estableciéndose expresamente que:

a) Comunicación previa y por escrito al Ayuntamiento del adjudicatario de los datos siguientes en relación con cada subcontrato que pretenda realizar:

• -Identificación del subcontratista, con sus datos de personalidad, capacidad y solvencia.

• -Identificación de las partes del contrato a realizar por el subcontratista.

• -Importe de las prestaciones a subcontratar.

b) No podrá subcontratarse con personas o empresas inhabilitadas para contratar con la Administración ni carentes de la capacidad, solvencia y habilitación profesional precisa para ejecutar las prestaciones concretas que se subcontratan.

c) El contratista que subcontrate deberá comprobar con carácter previo al inicio de los trabajos que subcontrate, la afiliación y alta en la Seguridad Social de los trabajadores que vayan a realizar los trabajos en cuestión en cumplimiento de lo establecido en el Real Decreto-ley 5/2011, de 29 de abril, de medidas para la regularización y control del empleo sumergido y fomento de la rehabilitación de viviendas.

d) El contratista deberá informar a los representantes de los trabajadores de la subcontratación, de acuerdo con la legislación laboral.

Conforme al art. 215.2 de la LCSP 2017. ¿Debe el contratista remitir nuevamente al Ayuntamiento, antes del inicio de la ejecución de cada subcontrato, documentación complementaria relativa a cada subcontratista (identidad, datos de contacto, representante legal, justificación de aptitud técnica y solvencia, y acreditación de no estar incurso en prohibición de contratar)?

En caso afirmativo, ¿qué tipo de documentos concretos debería aportar para cumplir con lo establecido en el art. 215.2 LCSP 2017?

¿Debe el Ayuntamiento emitir algún tipo de resolución, acuerdo o acto formal de aceptación de la subcontratación, o basta con la comunicación previa por parte del contratista, sin que sea necesaria autorización expresa?

Respuesta

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017- regula la subcontratación en su art. 215 autorizando al contratista a concertar con terceros la realización parcial de la prestación contratada con sujeción a lo dispuesto en los pliegos, salvo que éstos hubieran limitado la posibilidad de subcontratar la totalidad de la prestación o parte de la misma.

La celebración de los subcontratos, de conformidad con el art. 215.2 se someterá a los siguientes requisitos:

• “2. La celebración de los subcontratos estará sometida al cumplimiento de los siguientes requisitos:

• • a) Si así se prevé en los pliegos, los licitadores deberán indicar en la oferta la parte del contrato que tengan previsto subcontratar, señalando su importe, y el nombre o el perfil empresarial, definido por referencia a las condiciones de solvencia profesional o técnica, de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su realización.

• • b) En todo caso, el contratista deberá comunicar por escrito, tras la adjudicación del contrato y, a más tardar, cuando inicie la ejecución de este, al órgano de contratación la intención de celebrar los subcontratos, señalando la parte de la prestación que se pretende subcontratar y la identidad, datos de contacto y representante o representantes legales del subcontratista, y justificando suficientemente la aptitud de este para ejecutarla por referencia a los elementos técnicos y humanos de que dispone y a su experiencia, y acreditando que el mismo no se encuentra incurso en prohibición de contratar de acuerdo con el artículo 71.

• • El contratista principal deberá notificar por escrito al órgano de contratación cualquier modificación que sufra esta información durante la ejecución del contrato principal, y toda la información necesaria sobre los nuevos subcontratistas.

• • En el caso que el subcontratista tuviera la clasificación adecuada para realizar la parte del contrato objeto de la subcontratación, la comunicación de esta circunstancia será suficiente para acreditar la aptitud del mismo.

• • La acreditación de la aptitud del subcontratista podrá realizarse inmediatamente después de la celebración del subcontrato si esta es necesaria para atender a una situación de emergencia o que exija la adopción de medidas urgentes y así se justifica suficientemente.

• • c) Si los pliegos hubiesen impuesto a los licitadores la obligación de comunicar las circunstancias señaladas en la letra a) del presente apartado, los subcontratos que no se ajusten a lo indicado en la oferta, por celebrarse con empresarios distintos de los indicados nominativamente en la misma o por referirse a partes de la prestación diferentes a las señaladas en ella, no podrán celebrarse hasta que transcurran veinte días desde que se hubiese cursado la notificación y aportado las justificaciones a que se refiere la letra b) de este apartado, salvo que con anterioridad hubiesen sido autorizados expresamente, siempre que la Administración no hubiese notificado dentro de este plazo su oposición a los mismos. Este régimen será igualmente aplicable si los subcontratistas hubiesen sido identificados en la oferta mediante la descripción de su perfil profesional.

• • Bajo la responsabilidad del contratista, los subcontratos podrán concluirse sin necesidad de dejar transcurrir el plazo de veinte días si su celebración es necesaria para atender a una situación de emergencia o que exija la adopción de medidas urgentes y así se justifica suficientemente. (…)”

En lo que respecta las consecuencias del incumplimiento de sus obligaciones en esta materia, el art. 215.3 LCSP 2017 contempla la posibilidad de imponer al contratista, previéndolo en los pliegos, una penalidad de hasta el 50 por cien del importe de lo subcontratado, así como la posibilidad de que tal incumplimiento pueda dar lugar a la resolución del contrato cuando las obligaciones sobre la subcontratación hubieran sido calificadas de esenciales de forma precisa, clara e inequívoca en los pliegos.

El contratista, aun habiendo indicado en su oferta las partes del contrato que prevé subcontratar, las empresas a las que encomendará su realización y los importes correspondientes, no queda eximido de la obligación posterior de comunicar por escrito al órgano de contratación (sin que sea necesario una autorización expresa por parte del órgano de contratación), con carácter previo al inicio de la ejecución de cada subcontrato, la información completa y actualizada exigida por el art. 215.2.b) LCSP 2017:

• “En todo caso, el contratista deberá comunicar por escrito, tras la adjudicación del contrato y, a más tardar, cuando inicie la ejecución de este, al órgano de contratación la intención de celebrar los subcontratos, señalando la parte de la prestación que se pretende subcontratar y la identidad, datos de contacto y representante o representantes legales del subcontratista, y justificando suficientemente la aptitud de este para ejecutarla por referencia a los elementos técnicos y humanos de que dispone y a su experiencia, y acreditando que el mismo no se encuentra incurso en prohibición de contratar de acuerdo con el artículo 71. (…).” 

La responsabilidad frente a la Administración recae íntegramente en el contratista, quien debe comprobar, antes del inicio de los trabajos, la afiliación y alta en la Seguridad Social de los trabajadores del subcontratista y garantizar que este cumple con las condiciones laborales y de seguridad previstas en la normativa vigente.

En definitiva, resulta exigible al contratista la remisión al ayuntamiento, antes del inicio de la ejecución de cada subcontrato, junto a los datos comunicados (parte de la prestación que se pretende subcontratar y la identidad, datos de contacto y representante o representantes legales del subcontratista), de la referencia a los elementos técnicos y humanos de que dispone y su experiencia, con la documentación justificativa al efecto según el contrato de que se trate (en su caso, certificación de clasificación empresarial adecuada para realizar la parte del contrato objeto de la subcontratación), y declaración responsable suscrita por éste de no hallarse incurso en prohibición de contratar (junto con los certificados positivos tributarios y de la Tesorería General de la Seguridad Social acreditativos de estar al corriente en sus obligaciones), así como declaración responsable del contratista de haber comprobado la afiliación y alta en la Seguridad Social de los trabajadores que ejecutarán las prestaciones subcontratadas y de haber informado a los representantes de los trabajadores de la subcontratación, de acuerdo con la legislación laboral.

Conclusiones

1ª. La subcontratación en el ámbito de la contratación pública constituye una facultad del contratista sujeta a los pliegos y a las exigencias del art. 215 LCSP 2017, subordinada al cumplimiento de deberes de comunicación, acreditación y control. De este modo, el contratista, aun habiendo identificado en su oferta las partes del contrato que prevé subcontratar, no queda exento de comunicar al órgano de contratación, antes del inicio de cada subcontrato, la identidad y solvencia del subcontratista, acreditando su capacidad técnica y la ausencia de prohibiciones para contratar.

2ª. La responsabilidad por la ejecución recae íntegramente sobre el contratista principal, quien debe garantizar que el subcontratista cumple las obligaciones legales, laborales y de seguridad social exigidas, y asumir las consecuencias derivadas de su incumplimiento. La falta de observancia de los requisitos establecidos por el art. 215 de LCSP 2017 puede dar lugar a la imposición de penalidades de hasta el 50 por ciento del importe subcontratado o, en su caso, a la resolución del contrato, cuando tales obligaciones hayan sido calificadas como esenciales.