Posibilidad de resolución de contrato menor de servicios por imposibilidad sobrevenida

Planteamiento

Por parte de este ayuntamiento, se adjudicó un contrato menor de servicios para la mejora de la tasa de residuos comerciales de la ciudad. El contrato constaba de trabajos a desarrollar en tres fases: la primera, ya realizada y entregada. Posteriormente, tras la aprobación provisional del pleno de la corporación de la modificación de la ordenanza fiscal correspondiente, el contrato contaba una fase más consistente en el asesoramiento en el proceso de alegaciones y propuestas de futuras acciones de mejora de la tasa.

Hasta la fecha se ha emitido una factura x, correspondientes a los trabajos ejecutados en la primera fase que ha sido conformada y abonada, de forma que hasta aquí sin problema.

El problema surge a raíz de que el pleno somete a votación la propuesta de aprobación provisional de la modificación de la ordenanza siendo rechaza la misma. No habiéndose aprobado de forma provisional la modificación de la ordenanza fiscal de basuras, de forma que el resto de la tramitación de dicha modificación queda suspendida, por lo que no es posible ejecutar la prestación de la asistencia técnica en los términos establecidos en la contratación.

Por tanto, la cuestión que nos surge, ¿sería posible resolver el mismo por el art 211 g) de la Ley de Contratos o si sería otra causa?

Así como al ser un contrato menor, se ha de aplicar para la resolución el 109 del RD 1098/2001.

Respuesta

El régimen de extinción de los contratos del sector público se fundamenta en causas tasadas, recogidas principalmente en el art. 211 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-. Dicho artículo establece un catálogo de supuestos que incluyen, entre otros, la muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual (letra a), la declaración de concurso (letra b), el mutuo acuerdo (letra c), y el incumplimiento culpable por el contratista (letra d y f). Adicionalmente, para contratos de servicios hay que tener en cuenta las causas previstas en el art. 313.1 LCSP 2017.

La consulta se centra en la aplicación de la letra g), que prevé como causa de resolución la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, siempre que no sea imputable al contratista. Esta causa de resolución opera cuando la realización de la actividad contractual en los términos originales resulta imposible, ya sea por razones materiales o jurídicas. En el supuesto planteado, la causa es eminentemente jurídica y sobrevenida.

Como se indica, el contrato de servicios constaba de varias fases, siendo la segunda el asesoramiento en el proceso de alegaciones y propuestas de futuras acciones de mejora de la tasa. La propia naturaleza de esta fase dependía intrínsecamente de la existencia de un trámite administrativo previo: la aprobación provisional de la modificación de la ordenanza fiscal. El rechazo de dicha aprobación provisional por el pleno de la corporación tiene el efecto de suspender el resto de la tramitación de la modificación de la ordenanza, lo que, a su vez, hace que la prestación de la asistencia técnica en la Fase II sea jurídicamente irrealizable.

Este impedimento no es imputable al contratista, quien cumplió la Fase I y estaba dispuesto a continuar con la Fase II, ni puede ser considerado un incumplimiento por parte del órgano de contratación. Se trata de un riesgo derivado de la propia función reguladora y política del ente local, que afecta directamente el marco de ejecución contractual. Por lo tanto, el encuadre en el art. 211.g LCSP 2017 es el más adecuado.

En cuanto a los efectos de la resolución, debemos remitirnos a lo previsto en el art. 213.4 LCSP 2017, que prevé que:

• “4. Cuando la resolución se acuerde por las causas recogidas en la letra g) del artículo 211, el contratista tendrá derecho a una indemnización del 3 por ciento del importe de la prestación dejada de realizar, salvo que la causa sea imputable al contratista o este rechace la modificación contractual propuesta por la Administración al amparo del artículo 205.”

Resultará de aplicación el procedimiento previsto en el art. 109 del Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por RD 1098/2001, de 12 de octubre, de forma que:

• “1. La resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del contratista, previa autorización, en el caso previsto en el último párrafo del artículo 12.2 de la Ley, del Consejo de Ministros, y cumplimiento de los requisitos siguientes:

• a) Audiencia del contratista por plazo de diez días naturales, en el caso de propuesta de oficio.

• b) Audiencia, en el mismo plazo anterior, del avalista o asegurador si se propone la incautación de la garantía.

• c) Informe del Servicio Jurídico, salvo en los casos previstos en los artículos 41 y 96 de la Ley.

• d) Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva, cuando se formule oposición por parte del contratista.”

Conclusiones

1ª. La resolución del contrato procede por imposibilidad sobrevenida no imputable al contratista, conforme al art. 211.g) LCSP 2017, al haberse frustrado jurídicamente la ejecución de la fase restante del servicio por la no aprobación provisional de la ordenanza fiscal que constituía presupuesto necesario para continuar el contrato.

2ª. El contratista tiene derecho a una indemnización del 3 % del importe de la prestación no ejecutada, en aplicación del artículo 213.4 LCSP 2017.

3ª. El procedimiento de resolución debe tramitarse conforme al art. 109 del RD 1098/2001, garantizando la audiencia del contratista y los informes preceptivos, incluso tratándose de un contrato menor.