Compatibilidad de licencia por asuntos propios de funcionario municipal con actividad privada

Planteamiento

Un funcionario de carrera de la administración local plantea la posibilidad de concadenar una licencia por asuntos propios sin retribución y, una vez terminada dicha licencia acogerse a una excedencia voluntaria. Desde la licencia, estaría ejerciendo una actividad privada, sin embargo creemos que el sometimiento al régimen funcionarial no se “desactiva” de igual forma que en la excedencia voluntaria por lo que, además de otorgarse la licencia o no, en virtud de criterios de necesidades del servicio, habría de solicitar compatibilidad para poder desarrollar actividad profesional en el ámbito privado.

Respuesta

El régimen jurídico aplicable a las incompatibilidades de las personas empleadas públicas encuentra su base en los arts. 103.3 y 149.1.18 CE. El primero, hace una reserva expresa a la Ley ordinaria para regular el sistema de incompatibilidades de los funcionarios públicos, en ejercicio de la cual se dictó la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas -LIPAP-, desarrollada por el RD 598/1985, de 30 de abril, sobre incompatibilidades del Personal al servicio de la Administración del Estado, de la Seguridad Social y de los entes, organismos y empresas dependientes. El segundo artículo constitucional mencionado (art. 149.1.18 CE) reserva a la Administración General del Estado la competencia sobre las bases del régimen estatutario de los funcionarios.

El régimen de incompatibilidades en el empleo público se define por un principio general de “no compatibilidad”. Es decir, desempeñar un puesto de trabajo en el sector público es, en principio y como regla general, incompatible con un segundo puesto de trabajo en el sector público o privado.

No obstante, el art. 19 LIPAP exceptúa del régimen de incompatibilidades determinadas actividades, en concreto, las siguientes:

• a) Las derivadas de la Administración del patrimonio personal o familiar, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 12 de la presente Ley.

• b) La dirección de seminarios o el dictado de cursos o conferencias en Centros oficiales destinados a la formación de funcionarios o profesorado, cuando no tenga carácter permanente o habitual ni supongan más de setenta y cinco horas al año, así como la preparación para el acceso a la función pública en los casos y forma que reglamentariamente se determine.

• c) La participación en Tribunales calificadores de pruebas selectivas para ingreso en las Administraciones Públicas.

• d) La participación del personal docente en exámenes, pruebas o evaluaciones distintas de las que habitualmente les correspondan, en la forma reglamentariamente establecida.

• e) El ejercicio del cargo de Presidente, Vocal o miembro de Juntas rectoras de Mutualidades o Patronatos de Funcionarios, siempre que no sea retribuido.

• f) La producción y creación literaria, artística, científica y técnica, así como las publicaciones derivadas de aquéllas, siempre que no se originen como consecuencia de una relación de empleo o de prestación de servicios.

• g) La participación ocasional en coloquios y programas en cualquier medio de comunicación social; y

• h) La colaboración y la asistencia ocasional a Congresos, seminarios, conferencias o cursos de carácter profesional.

Por tanto, todo el personal incluido en el ámbito de aplicación de la LIPAP que desee ejercer cualesquiera actividades privadas o una segunda actividad pública, susceptible de compatibilidad, deberá solicitar la autorización de la misma, salvo en los casos reseñados.

En esos supuestos, el art. 17 del RD 598/1985 prevé que:

• “Las actividades enumeradas en el artículo diecinueve de la Ley 53/1984 podrán realizarse sin necesidad de autorización o reconocimiento de compatibilidad únicamente cuando concurran los requisitos establecidos para cada caso concreto, tanto en dicha norma como en las disposiciones que determinan los deberes generales o especiales del personal al servicio de la Administración.”

Siendo así, hay que analizar si, tal y como entiende la entidad consultante, en los supuestos en que un funcionario de carrera solicita una licencia por asuntos propios no retribuida sigue vinculado a este régimen de incompatibilidades.

Los arts. 48 y 49 del RDLeg 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público -TREBEP- establecen el régimen jurídico aplicable a los permisos de los funcionarios públicos (de carrera, interinos o eventuales). El primero regula, en sus letras a) a m), hasta doce tipos de permisos variados. El segundo se centra en los permisos por razones de conciliación de la vida laboral y familiar, por razón de violencia de género o de violencia sexual y para las víctimas de terrorismo y sus familiares directos.

En estos preceptos no se hace referencia a la licencia por asuntos propios no retribuida. Debemos acudir al Decreto 315/1964, de 7 de febrero, por el que se aprueba la Ley articulada de Funcionarios Civiles del Estado -LFCE- cuyo art. 73 continúa siendo de aplicación y dispone que podrán concederse licencias por asuntos propios. Dichas licencias se concederán sin retribución alguna, y su duración acumulada no podrá en ningún caso exceder de tres meses cada dos años. A continuación, el art. 74 recuerda que la concesión de estas licencias está supeditada a las razones del servicio, aspecto que debe tener en cuenta la entidad consultante.

La LFCE debe ponerse en relación con el RD 365/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Situaciones Administrativas de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, cuyo art. 2 señala que:

Los funcionarios pueden hallarse en alguna de las siguientes situaciones administrativas:

• a) Servicio activo.

• b) Servicios especiales.

• c) Servicio en Comunidades Autónomas.

• d) Expectativa de destino.

• e) Excedencia forzosa.

• f) Excedencia para el cuidado de hijos.

• g) Excedencia voluntaria por servicios en el sector público.

• h) Excedencia voluntaria por interés particular.

• i) Excedencia voluntaria por agrupación familiar.

• j) Excedencia voluntaria incentivada.

• k) Suspensión de funciones.

Por tanto, vemos como la licencia por asuntos propios no retribuida difiere, con claridad, de la excedencia voluntaria por interés particular, que es considerara una situación administrativa per se. Así, el mismo del RD 365/1995, en su art. 16 regula la excedencia voluntaria por interés particular, la cual se declarará a petición del funcionario o, de oficio, en los supuestos establecidos reglamentariamente. Para solicitar la declaración de la situación de excedencia voluntaria por interés particular será preciso haber prestado servicios efectivos en cualquiera de las Administraciones Públicas durante los cinco años inmediatamente anteriores a la solicitud.

Siendo así, la licencia por asuntos propios no retribuida sólo puede ser solicitada cuando el funcionario se encuentra en situación de servicio activo, y sometido, por tanto, al régimen de incompatibilidades descrito, con lo que compartimos el criterio de la entidad consultante en el sentido de que el funcionario público al que se le autoriza una licencia por asuntos propios no retribuida únicamente puede realizar una actividad privada previa obtención de la correspondiente declaración de compatibilidad.

Conclusiones

1ª. El desempeño de un puesto de trabajo en la Administración pública es, como regla general, incompatible con el desempeño de cualquier otro trabajo en el sector público o privado, si bien la LIPAP exceptúa del régimen de incompatibilidades determinadas actividades (como, por ejemplo, las derivadas de la Administración del patrimonio personal o familiar o la participación en Tribunales calificadores de pruebas selectivas para ingreso en las Administraciones Públicas) y prevé, también, la posibilidad de desempeñar otras actividades en el sector público o privado, previa la obtención de la correspondiente autorización de compatibilidad para ello.

2ª. El incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, cuando ello dé lugar a una situación de incompatibilidad, constituye una infracción muy grave que deberá sancionarse previa la instrucción del correspondiente expediente disciplinario.

3ª. Es importante recordar que las licencias por asuntos propios no retribuidas están sujetas a las necesidades del servicio.

4ª. El funcionario público al que se le autoriza una licencia por asuntos propios no retribuida únicamente puede realizar una actividad privada previa obtención de la correspondiente declaración de compatibilidad.