Excedencia por incompatibilidad a personal laboral fijo por prestar servicios en otra administración

Planteamiento

Un trabajador ha solicitado el pase a excedencia por incompatibilidad con otras administraciones. El empleado es personal laboral fijo a tiempo parcial en nuestro ayuntamiento. Completaba su jornada en otro ayuntamiento donde está contratado en fraude de ley. Es en ese ayuntamiento donde, también en fraude de ley, le han transformado la jornada a jornada completa.

Pide excedencia por incompatibilidad en otras administraciones públicas en nuestro ayuntamiento para continuar a jornada completa en el otro.

Se pide opinión sobre la viabilidad de dicha solicitud. ¿Cuáles son las alternativas que tiene el empleado?

Respuesta

Tratándose de un trabajador con una relación laboral en la Administración, conviene clarificar en primera instancia el régimen jurídico aplicable, partiendo para ello de lo dispuesto el art. 11 del RDLeg 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público -TREBEP-, según el cual es personal laboral el que en virtud de un contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. En función de la duración del contrato éste puede ser fijo, por tiempo indefinido o temporal.

Añade el art. 7 TREBEP que el personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas se regula, además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos del propio Estatuto que así lo dispongan.

En consecuencia, el sistema de fuentes aplicable al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas sería el siguiente:

• - En primer lugar, las normas del TREBEP, tanto las generales referidas a todos los empleados públicos, como las específicas referidas exclusivamente al personal laboral.

• - En segundo lugar, la legislación laboral común, esto es, el Estatuto de los Trabajadores, aprobado por RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -ET/15-, y demás normas laborales concordantes.

• - En tercer lugar, los convenios colectivos aplicables (art. 7 TREBEP y art. 3.1.b ET/15).

• - En cuarto lugar, el contrato individual de trabajo y la costumbre local y profesional (art. 3.1.c y d ET/15).

En materia de situaciones administrativas del personal laboral, dispone el art. 92 TREBEP que:

• “El personal laboral se regirá por el Estatuto de los Trabajadores y por los Convenios Colectivos que les sean de aplicación.”

Según el art. 46 ET/15, al personal laboral de la Administración le asiste el derecho a solicitar una excedencia voluntaria o forzosa en los términos y condiciones que se preceptúa en dicho artículo:

• “1. La excedencia podrá ser voluntaria o forzosa. (…)

• 2. El trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años. Este derecho sólo podrá ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador si han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia voluntaria.

• (…) 5. El trabajador en excedencia voluntaria conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa

• (…)”

Ya dijimos en la consulta “Excedencia voluntaria de trabajador laboral interino del Ayuntamiento: ¿tiene derecho a conservar su puesto de trabajo?” (EDE 2015/6006), que las limitaciones que contempla el ET/15 para la excedencia podrían modificarse por convenio colectivo, siempre que fuesen más favorables para los trabajadores, tal y como se indica en la sentencia del TS de 26 de junio de 1998, por lo que habrá que estudiar las posibles cláusulas del mismo por si amplían la duración máxima de las excedencias o, incluso, las asimilan al ámbito funcionarial.

En cuanto a la reserva del puesto de trabajo, encontramos significativa la sentencia del TSJ Castilla-La Mancha de 5 de junio de 2013, que cita de Jurisprudencia del TS al respecto: sentencias de 18 de julio de 1986, de 26 de junio de 1998 y de 25 de octubre de 2000:

• “Este derecho preferente al reingreso del trabajador en excedencia voluntaria común es un derecho potencial o «expectante», condicionado a la existencia de vacante en la empresa, y no un derecho incondicional, ejercitable de manera inmediata en el momento en que el trabajador excedente exprese su voluntad de reingreso (STS 18-7-1986). En este punto se diferencian las regulaciones legales de la excedencia voluntaria común de un lado, y de la suspensión del contrato de trabajo y las excedencias forzosas o especiales de otro, situaciones estas últimas caracterizadas por la conservación del puesto de trabajo por parte del trabajador (STS 25-10-2000).

• El tratamiento legal diferenciado entre la excedencia voluntaria común y las restantes vicisitudes del contrato de trabajo mencionadas, encuentra justificación en la distinta valoración que merecen los intereses en juego en una y otras situaciones. Mientras en la suspensión y en las excedencias forzosas o especiales concurren causas específicas y cualificadas de impedimento, incompatibilidad o dificultad de trabajar, el interés que está en la base de la situación de excedencia voluntaria común es genéricamente el interés personal o profesional del trabajador excedente voluntario, muy digno de consideración, pero que, de acuerdo con el criterio del legislador, no justifica conservar para él un puesto de trabajo, a costa de la estabilidad en el empleo del trabajador que lo sustituya o del propio interés de la empresa (...).

• Si la excedencia voluntaria común no comporta para el empresario el deber de reservar al trabajador excedente el puesto de trabajo desempeñado con anterioridad ello, quiere decir que el empresario puede disponer de la plaza vacante, bien contratando a otro trabajador para el desempeño de la misma, bien reordenando los cometidos laborales que la integran, bien incluso procediendo a la amortización de la misma. Ello significa, desde el punto de vista del trabajador, que el derecho «expectante» del excedente voluntario común sólo puede ejercerse de manera inmediata cuando el mismo puesto de trabajo u otro similar o equivalente se encuentra disponible en la empresa.”

En este mismo sentido, cabe citar, entre otras, la sentencia del TS de 14 de febrero de 2006, así como la sentencia del TSJ Cataluña de 3 de junio de 2013.

Dicho lo anterior, tal y como hemos sostenido en consultas anteriores, en supuestos de hecho similares, resultaría de aplicación lo señalado por el art. 10 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al servicio de las Administraciones Públicas -LIPAP-, que dispone que: “Quienes accedan por cualquier título a un nuevo puesto del sector público que con arreglo a esta Ley resulte incompatible con el que vinieran desempeñando habrán de optar por uno de ellos dentro del plazo de toma de posesión.

A falta de opción en el plazo señalado se entenderá que optan por el nuevo puesto, pasando a la situación de excedencia voluntaria en los que vinieran desempeñando.

Si se tratara de puestos susceptibles de compatibilidad, previa autorización, deberán instarla en los diez primeros días del aludido plazo de toma de posesión, entendiéndose éste prorrogado en tanto recae resolución.”

Sin entrar a valorar la viabilidad de la compatibilidad en el desempeño de dos puestos en dos ayuntamientos distintos, entendemos que la situación procedente del trabajador laboral fijo en el caso expuesto sería efectivamente la excedencia por incompatibilidad el art. 10 LI.

Recomendamos al respecto la lectura de las consultas siguientes:

• - Canarias. Posibilidad de conceder excedencia voluntaria por incompatibilidad sobrevenida a un trabajador laboral fijo municipal.

• - Andalucía. Excedencia por incompatibilidad de laboral interino del ayuntamiento que aprueba como funcionario de carrera en otra administración. Reingreso.

• - Cataluña. Duración máxima de la excedencia voluntaria del personal laboral del ayuntamiento. Posibilidad de conceder la excedencia por incompatibilidad por un contrato temporal.

• - Excedencia voluntaria de personal laboral temporal en concepto de servicios en otras Administraciones Públicas. Excedencia por incompatibilidad.

• - Personal laboral de Ayuntamiento sin convenio colectivo: ¿tienen derecho a excedencia voluntaria?

• - Cataluña. Excedencia por incompatibilidad de personal laboral fijo: efectos del silencio administrativo.

• - Cataluña. Excedencia de personal laboral fijo del Ayuntamiento por incompatibilidad. Derecho preferente al reingreso.

Conclusiones

1ª.Según el art. 46 ET/15, al personal laboral de la Administración le asiste el derecho a solicitar una excedencia voluntaria o forzosa en los términos y condiciones que se preceptúa en dicho artículo.

2ª. De conformidad con lo establecido en el art. 10 LIPAP, y sin entrar a valorar la viabilidad de la compatibilidad en el desempeño de dos puestos en dos ayuntamientos distintos, entendemos que la situación procedente del trabajador laboral fijo que pasa a desempeñar otro puesto de trabajo en el sector público sería la excedencia por incompatibilidad.