Modificación contractual sin tramitación previa: efectos, convalidación y pago de facturas

Planteamiento

Supuesto de un contrato de servicios que recoge en sus pliegos una modificación prevista de hasta el 20%. Sin realizarse el trámite legal se modifica el contrato (aumentando facturación). Detectado problema, ¿se puede realizar el trámite legal de modificación (el contrato sigue en ejecución) en este momento para que a futuro la facturación sea legal, incluso si se hiciese ese trámite podría ser con efectos retroactivos? ¿Se puede convalidar dicha modificación por otra vía legal? ¿Cómo se pueden pagar las facturas malas del período de modificado sin trámite legal?

Respuesta

El art. 204.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017- regula las modificaciones contractuales previstos en el pliego de cláusulas administrativas particulares, permitiendo que estas alcancen hasta un máximo del veinte por ciento del precio inicial, siempre que los pliegos se hubiera advertido expresamente esta posibilidad con el siguiente contenido:

• “a) La cláusula de modificación deberá estar formulada de forma clara, precisa e inequívoca.

• b) Asimismo, en lo que respecta a su contenido, la cláusula de modificación deberá precisar con el detalle suficiente: su alcance, límites y naturaleza; las condiciones en que podrá hacerse uso de la misma por referencia a circunstancias cuya concurrencia pueda verificarse de forma objetiva; y el procedimiento que haya de seguirse para realizar la modificación. La cláusula de modificación establecerá, asimismo, que la modificación no podrá suponer el establecimiento de nuevos precios unitarios no previstos en el contrato.

• La formulación y contenido de la cláusula de modificación deberá ser tal que en todo caso permita a los candidatos y licitadores comprender su alcance exacto e interpretarla de la misma forma y que, por otra parte, permita al órgano de contratación comprobar efectivamente el cumplimiento por parte de los primeros de las condiciones de aptitud exigidas y valorar correctamente las ofertas presentadas por estos.”

Si el contrato sigue en ejecución, nada impide que la modificación se tramite en este momento, pero únicamente con efectos ex nunc, es decir, para la facturación futura. La retroactividad, en este ámbito, es improcedente: se estaría otorgando cobertura legal a una ejecución realizada al margen del procedimiento, lo que infringiría el principio de legalidad y de igualdad de trato entre licitadores.

La ejecución de prestaciones adicionales a las del contrato original sin expediente de modificación constituye un acto dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, supuesto de nulidad de pleno derecho (art. 47.1.e LPACAP). La figura de la convalidación (art. 52 LPACAP) no resulta aplicable a los actos nulos, sino únicamente a los anulables, de modo que no cabría sanear a posteriori la irregularidad mediante una aprobación retroactiva.

En cuanto a las prestaciones realizadas sin el respaldo de una modificación contractual válida, estas no podrían abonarse en el marco ordinario de ejecución del contrato. La vía adecuada es el tramitar un reconocimiento extrajudicial de crédito, contemplado en el ámbito local en el art. 60.2 del RD 500/1990, de 20 de abril por el que se desarrolla el capítulo primero del título sexto de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales, en materia de presupuestos, previa tramitación de un expediente de omisión de función interventora previsto en el art. 28 del RD 424/2017, de 28 de abril, por el que se regula el régimen jurídico del control interno en las entidades del Sector Público Local. Este procedimiento no convalida en ningún caso la ilegalidad, pero permite reconocer la obligación de pago por los servicios efectivamente recibidos, evitando así un enriquecimiento injusto de la Administración.

Conclusiones

1ª. Las prestaciones ejecutadas sin cobertura contractual constituyen actos nulos de pleno derecho, por lo que no cabe su convalidación, únicamente su regularización a futuro mediante el expediente de modificación correspondiente.

2ª. El pago de las facturas derivadas de la ejecución irregular solo puede canalizarse a través del reconocimiento extrajudicial de crédito, con advertencia expresa de la omisión de función interventora, evitando así un enriquecimiento injusto de la Administración.