¿Se puede otorgar una subvención nominativa a favor de una asociación cuyo presidente y representante legal es el hermano del alcalde?

Planteamiento

En el presupuesto del ayuntamiento X se han recogido una subvención nominativa a favor de una asociación, cuyo presidente y representante legal es el hermano del alcalde. En el momento de la aprobación del presupuesto, el alcalde no se abstuvo en la votación, siendo aprobado por 7 votos a favor y 6 en contra. ¿Qué efectos tendría esta participación del alcalde en la aprobación del presupuesto? ¿Implicaría su nulidad? En caso afirmativo, ¿cuál sería el alcance de esta?

Actualmente se está tramitando el expediente de concesión de dicha subvención nominativa. ¿Existe algún impedimento legal para otorgar la subvención a la asociación por ser el representante legal de la misma el hermano del alcalde?

En caso de que no exista impedimento. ¿Debe abstenerse el alcalde de resolver el expediente? En su caso, ¿quién lo sustituiría para resolver el mismo?

Respuesta

Comencemos por abordar la cuestión de si el alcalde debe abstenerse en la aprobación del presupuesto del ayuntamiento en el que se ha recogido una subvención nominativa a favor de una asociación, cuyo presidente y representante legal es su hermano. Asunto que ha sido tratado por esta Editorial en diversas consultas tras analizar la jurisprudencia que ha abordado el asunto desde la perspectiva del deber o no de abstención de los concejales en los acuerdos precisos para aprobar el régimen de retribuciones de los corporativos; véanse, por ejemplo, las siguientes consultas.

• - ¿Se precisa abstención de los Concejales en la votación de acuerdos relativos al régimen de dedicación y retribuciones que les afectan?

• - ¿Debe abstenerse el alcalde en el pleno de organización, en el que se van a someter a votación las retribuciones asignadas al cargo, y abandonar el salón de plenos?

En ellas concluíamos que para que concurra efectivamente la causa de abstención el asunto debe estar desvinculado por completo del ejercicio de las funciones propias de los miembros de la corporación y concurrir un exclusivo interés personal que sea determinante de la decisión adoptada.

De este modo, en el acto de aprobación de los presupuestos de la entidad local donde se recogen los correspondientes créditos para abonar la subvención no concurre un exclusivo interés personal en el alcalde que sea determinante de la decisión adoptada, por lo que no se puede entender que concurra la causa de abstención a la que se refiere el art. 76 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local -LRBRL-, ni, por tanto, causa de nulidad en el caso de participación del primer edil en la votación.

Como afirma la Sentencia del TSJ de Castilla y León de 9 de enero de 2009:

• “En consecuencia el concejal podía intervenir en la votación en que se acordaba su dedicación exclusiva al no concurrir la causa de abstención prevista en la Ley de Procedimiento Administrativo, toda vez que la misma solamente concurre cuando el asunto es exclusivamente privado, pero no cuando es eminentemente público o institucional, como lo es el desarrollo de funciones públicas desarrolladas por un concejal por más que las mismas en su más completa dimensión pública afecten a la vida diaria del mismo.”

Cuestión distinta es la participación del alcalde en la tramitación el expediente de concesión de dicha subvención nominativa.

A este respecto, el art. 13.2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones-LGS-, indica que no podrán obtener la condición de beneficiario de las subvenciones las entidades en quienes concurra, entre otras, las circunstancias siguientes:

• “d) Estar incursa la persona física, los administradores de las sociedades mercantiles o aquellos que ostenten la representación legal de otras personas jurídicas, en alguno de los supuestos de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado, de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, o tratarse de cualquiera de los cargos electivos regulados en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, en los términos establecidos en la misma o en la normativa autonómica que regule estas materias.”

En este sentido, en anteriores consultas ya señalamos que la doctrina entiende que la previsión de la LGS es reproducción parcial de la prohibición para ser contratista de la Administración recogida en la legislación de contratación del sector público, por lo que aquella debe interpretarse en el mismo sentido, esto es, en aras a evitar un conflicto de intereses, recordando que el art. 11.2 de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado, señala que se entiende que un alto cargo está incurso en conflicto de intereses cuando la decisión que vaya a adoptar pueda afectar a sus intereses personales, de naturaleza económica o profesional, por suponer un beneficio o un perjuicio a los mismos.

El Informe 10/2016, de 18 de mayo, de la JCCA de Aragón, en su apartado IV, concreta el término conflicto de intereses, del cual extractamos los aspectos más relevantes:

• “El TRLCSP no contiene ninguna previsión sobre los conflictos de intereses. La Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública, en su considerando 16, señala que:

• «Los poderes adjudicadores deben hacer uso de todos los medios que el Derecho nacional ponga a su disposición con el fin de evitar que los procedimientos de contratación pública se vean afectados por conflictos de intereses. Ello puede suponer hacer uso de procedimientos destinados a detectar, evitar y resolver conflictos de intereses.» Y el artículo 24, dedicado a los conflictos de intereses, prevé que:

• «Los Estados miembros velarán por que los poderes adjudicadores tomen las medidas adecuadas para prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los conflictos de intereses que puedan surgir en los procedimientos de contratación a fin de evitar cualquier falseamiento de la competencia y garantizar la igualdad de trato de todos los operadores económicos.

• El concepto de conflicto de intereses comprenderá al menos cualquier situación en la que los miembros del personal del poder adjudicador, o de un proveedor de servicios de contratación que actúe en nombre del poder adjudicador, que participen en el desarrollo del procedimiento de contratación o puedan influir en el resultado de dicho procedimiento tengan, directa o indirectamente, un interés financiero, económico o personal que pudiera parecer que compromete su imparcialidad e independencia en el contexto del procedimiento de contratación.»

• (…) La sentencia del TSJUE de 12 de marzo de 2015 (asunto C-538/13), indica que un conflicto de intereses implica el riesgo de que el poder adjudicador se deje guiar por consideraciones ajenas al contrato en cuestión, y se dé preferencia a un licitador por ese mero hecho; y que el poder adjudicador está obligado, en cualquier caso, a comprobar la existencia de conflictos de intereses y adoptar las medidas adecuadas para prevenir, detectar y poner remedio a los mismos. Y ese papel activo del poder adjudicador, resulta incompatible con hacer recaer sobre el demandante la carga de probar, en el marco del procedimiento de recurso, el conflicto de intereses.

• (…) En cualquier caso, y para finalizar, el conflicto de intereses únicamente se da cuando pueda probarse que tiene incidencia directa en el procedimiento de licitación, en cuanto supone una infracción de los principios de la contratación pública, y un falseamiento real de la concurrencia y competencia entre los licitadores.”

En el plano legal de la Administración Local, el mencionado art. 76 LRBRL dispone que los miembros de las corporaciones locales deberán abstenerse de participar en la deliberación, votación, decisión y ejecución de todo asunto cuando concurra alguna de las causas a que se refiere la legislación de procedimiento administrativo y contratos de las Administraciones Públicas. En el mismo sentido se pronuncia el art. 21 del RD 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales -ROF-.

Pues bien, la remisión de la normativa local se entiende referida al art. 23.2.b) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público -LRJSP-, que determina la obligación de abstención de las autoridades cuando concurra una relación de parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de afinidad dentro del segundo, con cualquiera de los interesados, con los administradores de entidades o sociedades interesadas y también con los asesores, representantes legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento.

En definitiva, constatada una relación de parentesco de consanguinidad dentro del segundo grado entre el alcalde y el representante legal de la asociación beneficiaria de la subvención nominativa consignada en el presupuesto municipal, no se puede negar un interés personal de aquel que pudiera comprometer la imparcialidad e independencia en el contexto del procedimiento de concesión de la subvención, por lo que el alcalde debe abstenerse, supliéndolo por impedimento el primer teniente de alcalde al amparo del art. 47 ROF:

• “1. Corresponde a los Tenientes de Alcalde, en cuanto tales, sustituir en la totalidad de sus funciones y por el orden de su nombramiento, al Alcalde, en los casos de ausencia, enfermedad o impedimento que imposibilite a éste para el ejercicio de sus atribuciones, así como desempeñar las funciones del Alcalde en los supuestos de vacante en la Alcaldía hasta que tome posesión el nuevo Alcalde.”

Conclusiones

1ª. En el acto de aprobación de los presupuestos de la entidad local donde se recogen los correspondientes créditos para abonar una subvención nominativa a favor de una asociación, cuyo presidente y representante legal es el hermano del alcalde, no concurre un exclusivo interés personal que sea determinante de la decisión adoptada, por lo que no se puede entender que concurra la causa de abstención a la que se refiere el art. 76 LRBR, ni, por tanto, causa de nulidad en el caso de participación del alcalde en la votación.

2ª. En la tramitación el expediente de concesión de dicha subvención nominativa es de aplicación el art. 13.2.d) LGS que es reproducción parcial de la prohibición para ser contratista de la Administración recogida en la legislación de contratación del sector público, por lo que aquella debe interpretarse en el sentido de evitar la concurrencia de conflictos de intereses.

3ª. La remisión que hace el art. 76 LRBRL se entiende referida, en el caso que nos ocupa, al art. 23.2.b) LRJSP, de modo que, constatada una relación de parentesco de consanguinidad dentro del segundo grado entre el alcalde y el representante legal de la asociación beneficiaria de la subvención nominativa consignada en el presupuesto municipal, no se puede negar un interés personal de aquel que pudiera comprometer la imparcialidad e independencia en el contexto del procedimiento de concesión de la subvención, por lo que el alcalde debe abstenerse.

4ª. La abstención del alcalde supone un impedimento para el ejercicio de sus funciones, debiéndolo suplir el primer teniente de alcalde al amparo del art. 47 ROF.