Omisión de fiscalización ante el fraccionamiento indebido en la contratación de dos orquestas para los festejos locales

Planteamiento

En este ayuntamiento han llegado dos facturas provenientes de la misma empresa (empresa X que se dedica a la producción de espectáculos musicales). A través de esta empresa se han contratado dos orquestas en días distintos en las fiestas de verano.

De hecho, así reza en cada una de las facturas:

• “Factura 1 Espectáculo ORQUESTA A día 16/08/20xx.

• Factura 2 Espectáculo ORQUESTA B día 17/08/200x.”

En cada uno de los expedientes (cada factura) constan los requisitos del art. 118 LCSP 2017 (informe de necesidad).

La duda surge porque las facturas de forma individualizada no superan el umbral del contrato menor, sin embargo, al sumar ambas cantidades, si superan dicho limite.

¿Procede emitir OFI porque se debería haber licitado dicha contratación y que fuera la empresa adjudicataria del contrato (empresa dedicada a la producción de espectáculos) quien emitirá una única factura por la realización de las fiestas de verano?

¿O, por otro lado, se consideran dos espectáculos independientes que se celebran en días distintos por orquestas distintas a pesar de que sea la misma empresa (empresa X) quien nos facture y cobre por el servicio prestado y, por tanto, se puede encuadrar en el ámbito de la contratación menor?

Respuesta

El art. 99 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017- regula el objeto del contrato señalando que deberá ser determinado y el mismo se podrá definir en atención a las necesidades o funcionalidades concretas que se pretenden satisfacer. Por otro lado, y en relación con la consulta planteada se establece de forma taxativa que:

• “No podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan.”

Del tenor de la consulta se deduce que el objeto es único, dado que la necesidad también lo es, la organización de conciertos en las fiestas de verano, organización que se efectúa por una misma empresa.

Por ello, no cabe contratar por separado prestaciones que se integren en un solo objeto por razón de su naturaleza o porque, consideradas en su conjunto, existe entre ellas un vínculo operativo, que atiendan una única finalidad técnica y económica, o sea, cuando se trata de “elementos inseparables para el logro de una misma finalidad o si son imprescindibles para el correcto funcionamiento de aquello que se pretende conseguir mediante la celebración del contrato. En el caso de que constituyan una unidad operativa o sustancial y se divida el contrato, estaremos ante un fraccionamiento”(informe 31/2012, de 7 de mayo de 2013, de la JCCA del Estado).

Como se expresa en el informe 1/2017, de 1 de febrero, de la JCCA de Aragón:

• “… existe unidad funcional si las diferentes prestaciones que integran el contrato no pueden ser separadas sin que sufra menoscabo o detrimento la consecución del fin público perseguido, de modo que puede afirmarse que las prestaciones deben agruparse en un solo contrato en razón de la función que van a cumplir y no por su mayor o menor semejanza. En definitiva, todas las prestaciones orientadas a la consecución de una misma finalidad deben dar lugar a una sola respuesta contractual y no a una multiplicidad de ellas”.

Por tanto, debería haberse tramitado el oportuno expediente de contratación, y como se señala en la consulta, en su defecto, procede tramitar un expediente de omisión de fiscalización previsto en el art. 28 del RD 424/2017, de 28 de abril, por el que se regula el régimen jurídico del control interno en las entidades del Sector Público Local -RCI-, según el cual:

• “En los supuestos en los que, con arreglo a lo dispuesto en este Reglamento, la función interventora fuera preceptiva y se hubiese omitido, no se podrá reconocer la obligación, ni tramitar el pago, ni intervenir favorablemente estas actuaciones hasta que se conozca y resuelva dicha omisión en los términos previstos en el presente artículo.”

Conclusiones

1ª. Existe un fraccionamiento indebido del objeto de contrato siempre que se divida éste con la finalidad de eludir los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación correspondiente, supuesto que se deduce en la consulta planteada.

2ª. Al no haberse incoado el oportuno expediente de contratación procede tramitar un expediente de omisión de fiscalización.