¿Es posible cesar a un funcionario local de su puesto de libre designación durante la situación de IT?

Planteamiento

El puesto de Jefe del Cuerpo de Policía Local está ocupado por un Subinspector de Policía Local de otro municipio, habiendo accedido al mismo mediante procedimiento de libre designación. Este funcionario se encuentra en la actualidad en situación de baja por IT.

Considerando que el cese de un funcionario del puesto que ocupa por libre designación es discrecional, ¿es posible cesar a este funcionario de su puesto de trabajo mientras se encuentre en la situación de baja por IT?

Respuesta

En primer lugar debemos analizar las peculiaridades del sistema de libre designación para la provisión de puestos de trabajo, que posee carácter excepcional y que permite la elección de su ocupante sin los trámites del concurso, y al que tradicionalmente se aplica la máxima de la libre remoción. Sin embargo hay que matizar esa idea puesto que no es totalmente cierto que se pueda proceder al cese sin motivación alguna, aunque sea cierto que ésta encuentre su fundamento de manera más fácil. Hay que indicar pues, que no se trata de la elección de un puesto eventual o de confianza de los regulados por la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local -LRBRL-, en sus arts. 104 y 104.bis y en el art. 12 del RDLeg 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público -TREBEP-. Las funciones de ese personal eventual se definen por la proximidad al cargo político que lo designa, considerando la jurisprudencia que se refiere a aquellas tareas de colaboración inmediata con quienes ostentan el poder de superior decisión política, en las que predominan las notas de afinidad y proximidad política que es inherente a la “confianza”.

En cambio, en la provisión por libre designación, la elección se realiza previa convocatoria pública y determinando una serie de méritos que justifican lo adecuado del candidato para su provisión, por lo que en realidad la remoción debe justificarse igualmente en la desaparición de esos motivos, entre los que la pérdida de confianza es elemento clave, tal y como la jurisprudencia ha venido considerando (entre otras, Sentencia del TS de 30 de noviembre de 1999).

Asimismo, la Sentencia del TSJ Madrid de 26 de octubre de 2015 matiza la exigencia de la confianza, ya que considera que se debe tener en cuenta la misma motivación que se aplicó para elegir al candidato:

• “Por tanto, dado que la normativa aplicable en materia de cese de funcionarios de libre designación no prevé la necesidad de tramitar expediente contradictorio ni el criterio jurisprudencial reseñado exige el trámite de audiencia del interesado, no pueden acogerse los motivos expuestos en la sentencia apelada como fundamento de la nulidad del cese acordado.

• En efecto, ya hemos indicado que el art. 29 párrafo 3º del RD 1732/94 establece que la motivación de la resolución de cese se referirá a la competencia para adoptarla, (en este caso, la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Getafe). La jurisprudencia constitucional en materia de ceses de puestos de libre designación, parte de la no exigencia de motivación, estableciendo como límite el respeto de los derechos fundamentales del interesado, que en el caso de autos según hemos razonado anteriormente no se han conculcado. En el nombramiento de la hoy apelada para el puesto de Secretaria General del Pleno, tampoco se invocó motivación alguna, de modo que si ninguna razón se exteriorizó entonces sobre cuál había sido el criterio de preferencia de la hoy apelada, ha de entenderse que se basó en la confianza profesional que la misma producía en el órgano de su nombramiento, al ser la confianza profesional una característica inherente al sistema de libre designación por lo que ninguna otra motivación adicional cabe exigir en el momento en que se acuerda su cese , al que resulta consustancial la pérdida de dicha confianza profesional. El cese en un puesto de trabajo está en relación con el régimen de provisión del puesto de que se trate. En este caso, la provisión del puesto de trabajo no estaba sujeta al régimen general de concurso de méritos o de provisión de antigüedad, sino que se trataba de un destino de libre designación. El nombramiento para un puesto de trabajo de libre designación constituye un acto discrecional, consistiendo la singularidad en que tales nombramientos se basan en la existencia de un motivo de confianza que la autoridad facultada para la designación ha de tener en la persona designada, relación de confianza que puede variar o desaparecer por distintas circunstancias.

• De la misma manera que no es exigible que en el momento del nombramiento la persona que efectúa el mismo justifique la valoración subjetiva que le lleva a la elección del adjudicatario entre los distintos aspirantes, tampoco es exigible la justificación de la misma valoración en el momento del cese, constituyendo causa del mismo la mera existencia de tal desconfianza. La única motivación que requiere el acto administrativo por el que se acuerda el cese en un puesto de libre designación es la competencia del órgano para adoptar tal decisión, que en el presente caso concurre como ya hemos expuesto en el anterior fundamento de derecho. Los funcionarios nombrados para puestos de libre designación pueden ser también cesados libremente. Esta posibilidad entraña el reconocimiento a favor de la Administración de una potestad discrecional, del mismo modo que discrecional fue el nombramiento aun cuando fuera precedido de una convocatoria pública.”

En efecto, hay que tener en cuenta cómo el TC ha venido matizando esa discrecionalidad oponiéndole el límite obligado del respeto a los derechos fundamentales; así, en la Sentencia del TC de 20 de abril de 2009 se indica que:

• “Para excluir la existencia de indicios de la lesión del derecho fundamental, no es suficiente invocar la condición de libre designación del puesto y las facultades discrecionales que lleva aparejadas, pues la cobertura ordinaria que la caracterización de este puesto ofrece no es bastante para descartar su posible instrumentalización ad casum con un resultado inconstitucional.”

Por otra parte, como hemos indicado en otras consultas, en el ámbito de la Administración Pública y en particular de la Administración Local, la incapacidad temporal -IT- funciona como causa suspensiva en el cómputo para el reingreso de determinadas situaciones administrativas, tales como el reingreso al servicio activo, los supuestos de traslado o el cese de la comisión de servicios. A este respecto, recomendamos la lectura de la Consulta “Secretario que termina su comisión de servicios estando en situación de IT: ¿debe tomar posesión de su plaza antes del alta?”para conocer mejor la figura de la baja por IT.

Así, la cuestión central es si se puede o no proceder al cese de la persona designada pese a que se encuentra en baja por IT, y al respecto debemos partir de la ya anunciada discrecionalidad, que no arbitrariedad, a la hora de decidir si ha de ponerse fin a la ocupación del puesto en cuestión. Ya vimos que el elemento principal es la confianza y, sobre todo, que la misma motivación que se empleó para el nombramiento sirva ahora para el cese, por lo que ello debe prevalecer sobre la existencia o no de una baja; y así lo vimos en la Consulta “¿Puede la autoridad que nombró a un trabajador eventual acordar su cese mientras éste se encuentra en situación de incapacidad temporal por contingencias comunes?”, que aunque referida a personal eventual es aplicable a nuestro caso.

Es interesante la Sentencia del TSJ de Madrid de 18 de junio de 2014, en la que se analiza cómo se procede a este tipo de nombramientos y, por ende, a su cese, en un caso en el que se recurre la remoción argumentando discriminación por estar en una situación de baja, y se indica lo siguiente:

• “Así pues, enjuiciando el cese desde la perspectiva de legalidad ordinaria debe partirse de que en estos puestos la perdida de la confianza y la capacidad de organización administrativa constituye la motivación inherente a este tipo de resoluciones cuando se trata de cargos de libre designación.

• Cabe, no obstante, analizar el cese de la recurrente desde la perspectiva de la lesión de un derecho fundamental. El Tribunal Constitucional (…) ha venido señalando que también «en el ámbito de relaciones de los empleados públicos y la Administración, hemos afirmado que, en los casos de puestos de libre designación en los que la facultad de cese juega como consecuencia de la de libre nombramiento, igualmente procede el examen de si aquélla se ejercita con el fin de limitar, impedir o coaccionar los derechos fundamentales. Para lo cual y por razón de la naturaleza de dicha relación de sujeción especial debe partirse de la presunción de legitimidad del ejercicio de la referida facultad en el plano de la legalidad ordinaria, con la correlativa exigencia de que el recurrente que alegue la vulneración de derechos fundamentales acredite el ya referido fondo o panorama del que surja la sospecha de lesión constitucional. Para los puestos de trabajo de libre designación, la correlativa libertad de cese es una libre facultad que, en el plano de la constitucionalidad, también queda limitada por el respeto a los derechos fundamentales».

• La aplicación de esta doctrina y la consiguiente inversión de la carga de la prueba exige que la parte recurrente acredite «la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación» (…) o como en otras ocasiones ha señalado «la existencia de indicios que generen una razonable sospecha o presunción a favor de semejante alegato», sin que resulte suficiente la alegación de la sospecha de una sanción encubierta desconectada de un derecho fundamental concreto. En el caso a que remite el presente enjuiciamiento de los datos y circunstancias en él concurrentes no se desprende objetivamente la base discriminatoria que invoca la recurrente.”

No sabemos qué argumentos se emplearon en el momento del nombramiento del Jefe del cuerpo de Policía Local, pero los que fuesen en su momento se deben tener en cuenta en su destitución, y de acuerdo con lo que hemos expuesto garantizar que no se vulneran los derechos fundamentales del funcionario. Por ello, al margen de contar con esa precaución, entendemos que es factible el cese pese a que se encuentre en situación de baja por IT.

Conclusiones

1ª. El nombramiento para un puesto de trabajo de libre designación constituye un acto discrecional, consistiendo la singularidad en que tales nombramientos se basan en la existencia de un motivo de confianza que la autoridad facultada para la designación ha de tener en la persona designada; relación de confianza que puede variar o desaparecer por distintas circunstancias.

2ª. La misma motivación que sirvió para alcanzar esa confianza ha de emplearse para acreditar su desaparición.

3ª. No obstante, ello no impide que exista como límite el respeto a los derechos fundamentales con arreglo a la jurisprudencia del TC.

4ª. El hecho de que se esté en situación de IT no impide el ejercicio de esa potestad discrecional que posee la administración para el cese siempre que se motive de la misma manera que el nombramiento, y no medie vulneración de los derechos fundamentales.