Diferencia entre contrato de patrocinio y subvención a efectos de la fiscalización previa limitada de los expedientes

Planteamiento

Recientemente, el ayuntamiento ha celebrado diversos contratos menores de patrocinios con distintos deportistas, las facturas han ido llegando y se debe realizar el informe de intervención ante las correspondientes propuestas de reconocimiento de la obligación (en este ayuntamiento se tiene aprobada la fiscalización previa limitada sin ningún extremo adicional aprobado por pleno más allá de los ACM). Esta intervención tiene dudas con respecto al informe de intervención de la Fase O.

- Si la intervención considera que el contrato menor de patrocinio es realmente una subvención (para la que no existe ni crédito presupuestario, ni se han cumplido los requisitos para la concesión directa), ¿puede hacer algo para poder repararlo con los extremos de la intervención previa limitada (como por ejemplo, con la inexistencia de crédito)? ¿O, por el contrario, debe fiscalizar favorable (con las correspondientes observaciones) y proceder a realizar un control financiero en el futuro?

- ¿Cómo puede esta intervención definir si se trata de un contrato de patrocinio o una subvención, tanto para el momento de la fiscalización previa como en el futuro control financiero?

- ¿En el caso de realizar el informe de control financiero en el futuro, ¿qué valoraciones o contenido recomiendan para ese informe?

Respuesta

Tenemos que partir de la diferencia entre el contrato de patrocinio y la ayuda o subvención, que no tiene naturaleza contractual.

Decíamos en consultas anteriores, que prácticamente reproducimos, que en el contrato la idea de la contraprestación es imprescindible, sin embargo, en la subvención no es así. De tal manera que hay que partir de la premisa básica de que cuando nos encontramos ante una prestación de un servicio o una contraprestación que se retribuye la figura jurídica tiene naturaleza de contrato y no de subvención porque en esta, como a continuación veremos, la idea de la contraprestación está ausente.

En este sentido, véanse las siguientes consultas:

• - Posibilidad de subvencionar por el ayuntamiento la realización de espectáculo taurino o de acudir a la contratación pública.

• - ¿Puede el Ayuntamiento exigir contraprestaciones a los beneficiarios de subvenciones y ayudas concedidas con motivo de la crisis por coronavirus?

• - ¿Puede el Ayuntamiento otorgar subvención directa y firmar contrato menor de patrocinio con el mismo club deportivo?

Recordemos que el art. 23.1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955, dispone que:

• “Las Corporaciones locales podrán conceder subvenciones a Entidades, organismos o particulares cuyos servicios o actividades complementen o suplan los atribuidos a la competencia local (…)”

Y es que la subvención es una medida de fomento que pretende incentivar actividades o acciones que sean de interés público y para ello es imprescindible que la actividad subvencionada forme parte del ámbito competencial de la entidad local.

Así lo ha señalado el TS en su sentencia de 22 de noviembre de 2004, al considerar que:

• “Hemos de comenzar recordando que la actividad administrativa de fomento que se concreta en una subvención, como una de las medidas que utiliza la Administración Pública para fomentar la actividad de los particulares hacia fines considerados de interés general, comprendiendo el concepto toda clase de favorecimiento mediante la concesión de estímulos económicos, ya signifiquen éstos una pérdida de ingresos para la Administración a través de exenciones y desgravaciones fiscales, ya un desembolso inmediato de dinero público destinado a dicha función de fomento o promoción, en cuanto tal actividad dirigida a un fin de interés general no cabe comprenderla aisladamente sino en el conjunto a que, en definitiva, responde (como más adelante veremos en relación con los propios preceptos que se dicen infringidos).”

La jurisprudencia reiterada del TS, expresada, entre otras, en las sentencias de 7 de abril de 2003, de 4 de mayo de 2004, de 17 de octubre de 2005 y de 15 de noviembre de 2006, manifiesta la naturaleza de dicha medida de fomento administrativo, caracterizándose por las notas que a continuación se reseñan:

• “En primer lugar, el establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas.

• En segundo término, el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.

• (…) Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión.”

El concepto de contrato lo encontramos en el art. 1254 del Código Civil -CC-, según el cual el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio.

En las administraciones públicas, el art. 2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017- dispone que:

• “Son contratos del sector público y, en consecuencia, están sometidos a la presente Ley en la forma y términos previstos en la misma, los contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que celebren las entidades enumeradas en el artículo 3. Se entenderá que un contrato tiene carácter oneroso en los casos en que el contratista obtenga algún tipo de beneficio económico, ya sea de forma directa o indirecta.”

Traemos a colación el documento “FAQ BDNS y SNPSAP Respuestas a Preguntas Frecuentes”, a marzo de 2022, cuyas características se mantienen actualmente, (también en las FAQ del 2025) elaborada por la IGAE y relativa a subvenciones, en el que a lo largo del documento se insiste en las características de las ayudas, premios, becas, en definitiva subvenciones, en la que de forma meridianamente clara figuran como elementos característicos:

• - que la entrega se realice sin contraprestación directa de los beneficiarios;

• - la entrega está sujeta a la realización de una actividad;

• - la conducta financiada tiene por objeto la promoción de una finalidad pública.

Por otra parte, el contrato de patrocinio aparece definido en el art. 22 de la Ley 34/1988, General de Publicidad, como “aquél por el que el patrocinado, a cambio de una ayuda económica para la realización de su actividad deportiva, benéfica, cultural, científica o de otra índole, se compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador”.

El Informe de la JCCA Comunidad Valenciana, en su Informe nº 7/2018, de 27 de julio, en relación al contrato de patrocinio concluye que:

• “1. En defecto de normas específicas, la preparación y adjudicación de los contratos privados que celebren las Administraciones Públicas y no se encuentren excluidos del ámbito de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público, se regirán por remisión al bloque de legalidad del art. 26.2 de la LCSP por las normas establecidas con carácter general en dicha Ley para la preparación y adjudicación de los contratos típicos, incluidas las relativas a la consideración de los contratos menores y las que regulan el procedimiento negociado sin publicidad.

• 2. El patrocinio publicitario de una actividad o evento por una Administración Pública no se considera comprendido entre los contratos de servicios u otros contratos típicos de los definidos en la Ley de Contratos del Sector Público. Su contratación tendrá carácter privado y su preparación y adjudicación debe efectuarse de conformidad con las normas de la Ley de Contratos del Sector Público que resulten de aplicación. De acuerdo con este criterio, tendrá la consideración de contrato menor en el supuesto de que su valor estimado no supere el importe establecido en el art. 118.1 de dicha Ley para los contratos de servicios.”

Por tanto, se deberá buscar la contraprestación en el caso del contrato de patrocinio, que consistirá normalmente, en este caso, en la publicidad de la actividad o del evento.

En el caso de que el interventor considere que es una subvención y no un contrato, entendemos, puesto que la naturaleza del acto a fiscalizar es diferente, que deberá realizar el reparo puesto que lo que se ha sometido a fiscalización no es la naturaleza de la propuesta, es decir, lo que se propone no se corresponde con su contenido.

Recordemos que las cosas son los que son y no lo que las partes dicen que son. El TS ha declarado la irrelevancia del nomen iuris, por ejemplo, en la sentencia de 18 de septiembre de 2019.

Además, las resoluciones aplicables a la fiscalización son distintas; en caso de contratos es la Resolución de 25 de julio de 2018, de la Intervención General de la Administración del Estado, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 20 de julio de 2018, por el que se da aplicación a la previsión de los artículos 152 y 147 de la Ley General Presupuestaria, respecto al ejercicio de la función interventora en régimen de requisitos básicos en el ámbito de los contratos del sector público y encargos a medios propios, y en el caso de subvenciones es la Resolución de 2 de junio de 2008, de la Intervención General de la Administración del Estado, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de mayo de 2008, por el que se da aplicación a la previsión de los artículos 152 y 147 de la Ley General Presupuestaria, respecto al ejercicio de la función interventora en régimen de requisitos básicos, siendo los aspectos a fiscalizar diferentes.

Respecto del informe del control financiero, entendemos que se trata de la fiscalización plena a realizar cuando existe la fiscalización previa limitada de requisitos básicos. En este tipo de informes se trata de analizar exhaustivamente el expediente y detectar todos los aspectos que o bien no son conformes a la ley o no se han realizado correctamente, y plasmarlos en el informe de control financiero, debiendo realizar recomendaciones sobre la actuación municipal.

Conclusiones

1ª. A nuestro juicio, si la Intervención considera que en realidad no es un contrato de patrocinio deberá realizar el reparo correspondiente, puesto que la naturaleza de lo que se fiscaliza es diferente.

2ª. Para la determinación de si se trata de un contrato de patrocinio o de una subvención se tienen que determinar si existen contraprestaciones entre las partes.

3ª. En el informe de control financiero se debe analizar exhaustivamente el expediente sometido a fiscalización plena, debiendo contener el informe tanto conclusiones como recomendaciones.