¿Es posible conceder excedencia por incompatibilidad al personal laboral de la diputación?

Planteamiento

En la diputación, disponemos de personal del sector sanitario, régimen jurídico personal laboral.

En su convenio colectivo no recoge situaciones de excedencia por incompatibilidad por prestar servicios en el sector público, situación por prestar servicios en otras administraciones públicas.

En el ET/15 tampoco encontramos estas figuras.

Sí las observamos en el TREBEP, pero consideramos no aplicables al personal laboral.

Realizado proceso de estabilización, y antes de formalizar los contratos, se requiere por el servicio la posibilidad de ser contratadas como personal laboral fijo, posteriormente por haber superado proceso selectivo en la Conselleria, ser contratas y pedir en la diputación excedencia, cosa que no contemplamos.

¿Cuál es su opinión al respecto? ¿Existe alguna especialidad legal por considerar que se puede tratar de personal asimilable al personal de régimen estatutario?

Respuesta

La normativa aplicable al personal laboral de las Administraciones Públicas, cualquiera que sea la modalidad de contratación prevista en el art. 11 del RDLeg 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público -TREBEP-, es la siguiente, de conformidad con lo dispuesto por el art. 7 TREBEP y el art. 3.1 del RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -ET/15-:

• - en primer lugar, las normas del TREBEP, tanto las generales referidas a todos los “empleados públicos” (personal funcionario y personal laboral), como las específicas referidas exclusivamente al personal laboral. Desde luego, las disposiciones del TREBEP relativas al personal laboral poseen naturaleza laboral, como señala la disp. final 1ª:

• • “Las disposiciones de este Estatuto se dictan al amparo (…) del artículo 149.1.7ª de la Constitución, por lo que se refiere a la legislación laboral (…)”

• - en segundo lugar, la legislación laboral común, esto es, el ET/15 y demás normas laborales concordantes;

• - en tercer lugar, los convenios colectivos aplicables.

• - en cuarto lugar, el contrato individual de trabajo y la costumbre local y profesional con base en el art. 3.1.c) y d) ET/15.

El art. 7 TREBEP, establece que:

• “El personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas se rige, además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo disponga.”

El art. 89 TREBEP regula las situaciones de excedencia, referida exclusivamente a los funcionarios de carrera, por lo que hemos de acudir al ET/15, y más concretamente al art. 46.

Los apartados 1 y 2 del citado artículo señalan que:

• “1. La excedencia podrá ser voluntaria o forzosa. La forzosa, que dará derecho a la conservación del puesto y al cómputo de la antigüedad de su vigencia, se concederá por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo. El reingreso deberá ser solicitado dentro del mes siguiente al cese en el cargo público.

• 2. El trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años. Este derecho solo podrá ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador si han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia voluntaria”.

Por su parte, con carácter supletorio, el art. 15.1 del RD 365/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Situaciones Administrativas de Funcionarios Civiles de Administración General del Estado, establece que:

• “1. Procederá declarar, de oficio o a instancia de parte, en la situación regulada en este artículo a los funcionarios de carrera que se encuentren en servicio activo en otro cuerpo o escala de cualquiera de las Administraciones públicas, salvo que hubieran obtenido la oportuna compatibilidad, y a los que pasen a prestar servicios como personal laboral fijo en organismos o entidades del sector público y no les corresponda quedar en las situaciones de servicio activo o servicios especiales. El desempeño de puestos con carácter de funcionario interino o de personal laboral temporal no habilitará para pasar a esta situación administrativa.”

El art. 10 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al servicio de las Administraciones Públicas -LIPAP-, regula la excedencia por incompatibilidad, afirmando que:

• “Quienes accedan por cualquier título a un nuevo puesto del sector público que con arreglo a esta Ley resulte incompatible con el que vinieran desempeñando habrán de optar por uno de ellos dentro del plazo de toma de posesión.

• A falta de opción en el plazo señalado se entenderá que optan por el nuevo puesto, pasando a la situación de excedencia voluntaria en los que vinieran desempeñando.

• Si se tratara de puestos susceptibles de compatibilidad, previa autorización, deberán instarla en los diez primeros días del aludido plazo de toma de posesión, entendiéndose éste prorrogado en tanto recae resolución.”

Conclusiones

1ª. Cuando el personal laboral fijo, bien de oficio, bien a instancia de parte, pasa a prestar servicios en una plaza de cualquiera de las Administraciones Públicas que resulte incompatible con la que venía desempeñando, ha de elegir una; en la elegida se mantiene en servicio activo y en la otra en excedencia voluntaria por prestación de servicios en el sector público.

2ª.El art. 15.1 del citado RD 365/1995, de aplicación supletoria, establece la posibilidad de ser declarado en excedencia voluntaria por prestación de servicios en el sector público al personal laboral fijo que pase a prestar servicios en organismos y entidades del sector público.

3ª. Se puede aplicar el art. 10 LIPAP.