Imposibilidad de revisar a través del recurso de casación la valoración fáctica realizada en la instancia

Tribunal Supremo , 19-05-2025
, nº 581/2025, rec.1641/2022,  

Pte: Santillán Pedrosa, Berta

ECLI: ES:TS:2025:2254

ANTECEDENTES DE HECHO 

La entidad EMPARK, Aparcamientos Y Servicios, S.A. interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de la solicitud presentada el 31 de agosto de 2016 de reequilibrio económico-financiero del "Contrato de construcción y subsiguiente explotación de un aparcamiento para vehículos automóviles en régimen de concesión administrativa en la Rambla Nova de Tarragona".

Recurso contencioso-administrativo en el que, tras la tramitación correspondiente, se dicta sentencia estimatoria en fecha 4 de noviembre de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº1 de Tarragona, cuyo fallo dispone:

"ESTIMADO EL RECURSO interpuesto por la entidad EMPARK APARCAMIENTOS Y SERVICIOS, S.A contra la desestimación presunta de la solicitud presentada el día 31 de agosto de 2016, de reequilibrio económico-financiero del Contrato de construcción y subsiguiente explotación de un aparcamiento para vehículos automóviles en régimen de concesión administrativa en la Rambla Nova de Tarragona debo ANULAR la resolución impugnada DECLARANDO el derecho de la actora al reequilibrio financiero de la concesión defiriendo en ejecución de sentencia la cuantía a percibir partiendo de los resultados de la explotación, respecto de los previstos inicialmente, sin costas."

Contra la referida sentencia, la representación procesal del Ayuntamiento de Tarragona interpuso recurso de apelación que, tras los oportunos trámites, finaliza con sentencia dictada el 17 de septiembre de 2021 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta), cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Estimar el recurso de apelación nº 81/2021 interpuesto por el Ayuntamiento de Tarragona contra la sentencia nº 257/2020, dictada el 04/11/2020, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Tarragona, en el procedimiento ordinario nº 229/2017 , que se revoca, y se desestima íntegramente la demanda presentada.

Sin costas."

Notificada a las partes la referida sentencia, por la representación procesal de la entidad EMPARK, Aparcamientos y Servicios, S.A. se presentó escrito manifestando su intención de interponer recurso de casación. La Sala mediante Auto de 22 de diciembre de 2021 tuvo por preparado el recurso de casación, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal Supremo, la Sección Primera (Sección de Admisión) dicta Auto en fecha 9 de marzo de 2023 por el que se acuerda:

"Primero. Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de la entidad EMPARK Aparcamientos y Servicios, S.A. contra la sentencia de fecha 17 de septiembre de 2021, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (sección 5ª), en el recurso de apelación nº 81/2021 .

Segundo. Precisar que las cuestiones que revisten interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son las atinentes a:

La determinación del significado y alcance de la doctrina del factum principis y del riesgo imprevisible y sus efectos sobre la economía del contrato, y, en detalle, si la sobrevenida sujeción al pago del impuesto sobre bienes inmuebles por parte del concesionario comporta inexorablemente la ruptura del equilibrio económico-financiero del contrato o si, por el contrario, la desaparición de la exención al pago de dicho impuesto local, se inscribe en el principio de riesgo y ventura y no determina el nacimiento de derecho a compensación alguno a cargo de la Administración contratista.

Tercero. Identificar como normas jurídicas que en principio serán objeto de interpretación los artículos 126.2 b ) art. 127.2 y 128.3. 2 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, regulado por el Decreto de 17 de junio de 1955 , sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex. artículo 90.4 de la LJCA .

Cuarto. Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

Quinto. Comunicar inmediatamente a la Sala de Instancia la decisión adoptada en este auto.

Sexto. Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto".

Mediante providencia de 24 de marzo de 2023 de la Sección Cuarta de esta Sala se acuerda, de conformidad con el acuerdo de la Presidencia de la Sala de 30 de mayo de 2022, que por ulterior acuerdo de 17 de enero de 2023 fue prorrogado durante el año 2023, que pasen las actuaciones a la Sección Tercera para que continúe en esta la sustanciación del recurso de casación.

La representación procesal de la entidad EMPARK, Aparcamientos y Servicios, S.A. presenta en fecha 5 de mayo de 2023 escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los antecedentes del caso y los argumentos de impugnación, solicita que se "tenga por INTERPUESTO RECURSO DE CASACIÓN, en tiempo y forma, contra la Sentencia nº 3720/2021 dictada el 17 de septiembre de 2021 por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el Rollo de Apelación nº 81/2021 y, previos los trámites procesales procedentes, en su día dicte Sentencia por la que, casando y anulando la Sentencia recurrida ya referenciada, se estime plenamente nuestro recurso en los términos interesados, resolviendo en los términos previstos en el artículo 93 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ".

Mediante providencia de 22 de mayo de 2023 se tuvo por interpuesto el recurso de casación formulado por EMPARK, Aparcamientos y Servicios, S.A. y se dio traslado a la parte recurrida y personada para que pudiese formular oposición en el plazo de 30 días.

La representación procesal del Ayuntamiento de Tarragona formaliza oposición al recurso de casación mediante escrito presentado el 13 de julio de 2023 en el que describe los antecedentes del caso, relaciona la normativa que debe tenerse en cuenta y articula su oposición en base a diferentes razonamientos jurídicos que le llevan a solicitar que se: "tenga por presentado este escrito de OPOSICIÓN AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por EMPARK APARCAMIENTOS Y SERVICIOS, S.A., contra la Sentencia 3720/2021, de 17 de septiembre de 2021, de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictada en rollo de Apelación 81/2021 y, previos lo trámites procesales procedentes, en su día dicte sentencia por la que, casando y confirmando la Sentencia recurrida, en los términos interesados, se desestime plenamente el recurso interpuesto".

Mediante providencia de 11 de septiembre de 2023 se declara el recurso concluso y pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Por providencia de 28 de febrero de 2025 se designa nueva Magistrada Ponente a la Excma. Sra. Dña. Berta María Santillán Pedrosa y se señala para votación y fallo para el día 6 de mayo de 2025, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

Objeto del recurso de casación

1. Sentencia impugnada en casación

El recurso de casación que enjuiciamos se ha interpuesto por la representación procesal de la mercantil EMPARK, Aparcamientos y Servicios, S.A. contra la sentencia dictada en fecha 17 de septiembre de 2021 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) que acuerda la estimación del recurso de apelación promovido por el Ayuntamiento de Tarragona contra la sentencia dictada el 4 de noviembre de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Tarragona, en el procedimiento ordinario nº 229/2017 y, en consecuencia, acuerda la desestimación del recurso contencioso-administrativo que se había interpuesto contra la desestimación presunta de la solicitud presentada el día 31 de agosto de 2016 de reequilibrio económico-financiero del "Contrato de construcción y subsiguiente explotación de un aparcamiento para vehículos automóviles en régimen de concesión administrativa en la Rambla Nova de Tarragona".

El Tribunal de instancia ha desestimado el recurso contencioso-administrativo porque ha entendido que la prueba aportada por la concesionaria no ha acreditado que el desequilibrio económico-financiero de la concesión fuera importante o significativo. Conclusión que recoge en el fundamento de derecho cuarto, in fine, de la sentencia recurrida en casación en el que se indica:

"Pues bien, lo mismo ocurre en el caso que nos ocupa en el que el concesionario pretende que el Ayuntamiento soporte íntegramente el gasto por la aplicación del IBI con el argumento de que en el momento en que presento su oferta, las concesiones estaban exentas del pago de ese tributo, pero parece que olvida que en ese momento el periodo de la concesión era de 40 años y posteriormente fue ampliado a 75. Y esa ampliación del plazo es realmente sustancial.

Además, si el 50% de las plazas se destinaron a los vecinos, trasladándoles el derecho de ocupación por el plazo de la concesión, que era entonces de 40 años, cuando ese derecho de los ocupantes concluya, esas mismas plazas podrán ser de nuevo comercializadas por EMPARK mediante la venta del derecho de ocupación por los 35 años restantes (hasta alcanzar los 75 años).

Y en el informe pericial aportado por la actora junto con el escrito de demanda no se tienen en cuenta ninguno de esos factores, de ahí que no pueda tenerse por acreditado que se haya roto el equilibrio financiero de la concesión. Además, como se ha dicho, la valoración del equilibrio económico debe hacerse en los términos que fueron considerados para su adjudicación, lo que el informe aportado no hace".

2. Auto de admisión

La entidad recurrente EMPARK, Aparcamientos y Servicios, S.A. ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia anteriormente referida que, como ya hemos indicado en el antecedente de hecho segundo, se ha admitido a trámite por la Sección Primera del Tribunal Supremo (Sección de Admisión) mediante auto de 9 de marzo de 2023 en el que se indica que las cuestiones que tienen intereses casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es "La determinación del significado y alcance de la doctrina del factum principis y del riesgo imprevisible y sus efectos sobre la economía del contrato y, en detalle, si la sobrevenida sujeción al pago del impuesto sobre bienes inmuebles por parte del concesionario comporta inexorablemente la ruptura del equilibrio económico-financiero del contrato o si, por el contrario, la desaparición de la exención al pago de dicho impuesto local, se inscribe en el principio de riesgo y ventura y no determina el nacimiento de derecho a compensación alguna a cargo de la Administración contratista".

Alegaciones de la entidad recurrente

La mercantil recurrente EMPARK, Aparcamientos y Servicios, S.A. en apoyo de su pretensión casacional expone los siguientes razonamientos.

Sostiene que la retribución económica del concesionario debe mantenerse durante todo el período de duración de la concesión administrativa como así se establece en el artículo 126.2.b) del Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicio de las Corporaciones Locales. Entiende que el restablecimiento o mantenimiento del equilibrio económico debe operar en cualquier situación que suponga una alteración de la ecuación financiera que sea perjudicial para el concesionario y no le sea imputable dentro del ámbito del riesgo y ventura.

Añade que ese equilibrio económico-financiero desaparece cuando durante la ejecución de la concesión está obligado al abono de un impuesto respecto del cual tanto en el momento del cálculo de la retribución económica de la concesión como en el de la adjudicación del contrato e incluso en el momento de la ampliación del plazo concesional existía una regulación legal por la que estaban exentos del Impuesto sobre los Bienes Inmuebles los bienes propiedad de los municipios que estuvieran afectos al servicio público, como era el caso de los aparcamientos públicos. Exención que estaba recogida en el artículo 64.b) de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales y que queda sin efecto por la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social lo que supuso que, a partir de esa modificación el citado bien inmueble quedaba sujeto y no exento en el pago del Impuesto sobre los Bienes Inmuebles. Y, según refiere la recurrente, la sobrevenida aparición del pago del Impuesto sobre Bienes Inmuebles respecto de los bienes afectos a la concesión administrativa en virtud de medidas de naturaleza legislativa pueden incluirse o bien como riesgo imprevisible ya que se trata de una circunstancia sobrevenida e imprevisible para el concesionario y que hace mucho más onerosa la concesión para el mismo o bien en el concepto de factum principis porque aunque no hayan sido impuestas por la administración contratante resultan imperativas e imprevisibles para el contratista con influencia en una mayor onerosidad en el contrato. Y esa modificación, según refiere la recurrente, supuso para el concesionario un incremento de los costes de explotación y una consecuente disminución de los beneficios que produjo una ruptura en el equilibrio económico de la concesión administrativa.

Niega que la referida modificación legislativa que supuso la desaparición de la exención en el pago de dicho impuesto local pueda incluirse dentro del principio de riesgo y ventura del contrato por cuanto que se trata de una circunstancia sobrevenida e imprevisible que excede del acontecer normal y lógico de un contrato concesional y, por tal motivo, no pudo preverse en el momento de la adjudicación siendo ajena e independiente de la gestión normal del contrato pero que, no obstante, altera el equilibrio financiero del contrato.

Sin embargo, la sentencia que se ha impugnado en casación ha rechazado al concesionario el derecho al restablecimiento del equilibrio económico-financiero de la concesión pese a la concurrencia del factum principis y de circunstancias sobrevenidas e imprevisibles determinantes de la ruptura del equilibrio económico de la concesión y ello vulnera lo dispuesto en el artículo 127.2.2º del Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales que dispone que la Corporación concedente deberá mantener el equilibrio económico-financiero de la concesión y para ello deberá compensar económicamente al concesionario por razón de las modificaciones que le ordenare introducir en el servicio y que incrementen los costos o disminuya la retribución.

Finaliza su defensa solicitando que se le reconozca el derecho al restablecimiento del equilibrio económico-financiero del contrato de construcción y subsiguiente explotación de un aparcamiento para vehículos automóviles, en régimen de concesión administrativa, en la Rambla Nova (Tarragona), por cualquiera de las formas previstas en la legislación aplicable, como consecuencia de la obligación sobrevenida de abonar el Impuesto sobre Bienes Inmuebles por ser titular de la concesión de explotación del citado aparcamiento ubicado sobre bienes de dominio municipal.

Por todo lo expuesto en su escrito de interposición del recurso de casación solicita que se dicte sentencia con los siguientes pronunciamientos:

"a) Que se declare que la sobrevenida sujeción al pago del impuesto sobre bienes inmuebles por parte del concesionario, posterior a la adjudicación del contrato concesional, supone una circunstancia sobrevenida e imprevisible.

b) Que se declare que dicha sobrevenida sujeción al pago de dicho impuesto sobre bienes inmuebles es un supuesto de factum principis al haber tenido lugar la modificación de una norma general que ha incidido sobre el contrato haciéndolo más oneroso para el contratista sin culpa de este.

c) Que se declare que la desaparición de la exención al pago de dicho impuesto local no queda enmarcada dentro del principio de riesgo y ventura.

d) Que la sobrevenida desaparición de la exención al pago del impuesto sobre bienes inmuebles por parte del concesionario, tras la adjudicación de la concesión, conlleva inexorablemente la ruptura del equilibrio económico-financiero del contrato al alterar la ecuación de equilibrio económico establecida al tiempo del contrato de concesión y determina, por tanto, el nacimiento del derecho a compensación del concesionario a cargo de la Administración contratista.

e) Que se declare la vulneración del artículo 126.2.b) del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales por no respetar el equilibrio de la retribución económica del concesionario conforme a las bases que sirvieron para su otorgamiento al tiempo de la adjudicación del contrato concesional.

f) Que se declare la vulneración del art. 127.2. 2º y 128.3.2 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales por no mantener el equilibrio financiero de la concesión, debiendo obtener el concesionario compensación, dada la concurrencia de factum principis y asimismo de una circunstancia sobrevenida e imprevisible que determinan la ruptura económica de la concesión.

g) Y en consecuencia, que se revoque la Sentencia aquí recurrida, y en su virtud, se estime el recurso contencioso-administrativo interpuesto por mi mandante contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la solicitud de reequilibrio económico-financiero del contrato de construcción y subsiguiente explotación de un aparcamiento para vehículos automóviles, en régimen de concesión administrativa, en la Rambla Nova (Tarragona), presentada con fecha 31 de agosto de 2016, reconociendo como situación jurídica individualizada de mi representada, el derecho al restablecimiento del equilibrio económico-financiero de dicha concesión, por cualquiera de las formas previstas en la legislación aplicable, como consecuencia de la obligación sobrevenida de abonar el Impuesto sobre Bienes Inmuebles por ser titular de la concesión de explotación del citado aparcamiento ubicado sobre bienes de dominio municipal, condenando al Ayuntamiento de Tarragona a efectuar dicho restablecimiento por el importe de los recibos de IBI a lo largo de la concesión o por aquel que se estime pertinente o se establezca en ejecución de sentencia".

Oposición al recurso de casación por el Ayuntamiento de Tarragona

El Ayuntamiento de Tarragona solicita la desestimación del recurso de casación porque entiende que la sentencia recurrida en casación ha interpretado adecuadamente las normas jurídicas aplicables.

Refiere que la recurrente no ha acreditado que el desequilibrio económico fuera suficientemente importante y significativo por lo que el coste del pago del Impuesto sobre Bienes Inmuebles podía subsumirse en el principio general de que los contratos administrativos se ejecutan a riego y ventura del contrato y, por tanto, no procede la aplicación de la compensación del equilibrio económico.

Apoya su defensa remitiéndose a numerosas sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de varios Tribunales Superiores de Justicia que consideran que la sobrevenida sujeción al pago del Impuesto sobre Bienes Inmuebles por parte de los concesionarios se trata de una carga impuesta por el legislador de alcance general, en cuanto extiende sus efectos a todas las posibles concesiones sobre bienes o servicios públicos y, como tal, no puede eludirse ni compensarse por el cauce del restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica del contrato quedando subsumido dentro del riesgo y ventura del mismo.

Antecedentes del caso

Una vez centrado el objeto del presente recurso de casación, esta Sala considera conveniente señalar los antecedentes del caso que son relevantes y que no resultan controvertidos que extraemos de la sentencia recurrida. Y son:

En fecha 21 de mayo de 1991 se adjudica el "Contrato de construcción y subsiguiente explotación del servicio público de un aparcamiento de vehículos en régimen de concesión administrativa en la Rambla Nova de Tarragona" a favor de la mercantil EMPARK Aparcamientos y Servicios, S.A.

La cláusula 3.3.a) establece que la explotación del aparcamiento ha de prever plazas permanentes (un máximo del 50% de las plazas totales), mediante trasferencia del derecho de uso de la plaza por el periodo concesional, y de abono, estableciendo igualmente que el concesionario garantizaría en todo momento una oferta suficiente de las plazas rotatorias.

La duración de la concesión era de 40 años (clausula 4.2), plazo que contaría a partir del día siguiente a la finalización del plazo para la realización de las obras. Cinco años después de la adjudicación, el plazo de concesión se amplía a 75 años y el Ayuntamiento de Tarragona estimó, en esa situación, la petición formulada por la concesionaria de restablecimiento del equilibrio económico de la concesión.

La cláusula 6 fija las tarifas a aplicar para las plazas rotatorias, estableciendo que, a partir del tercer año de la explotación, la tarifa se revisaría anualmente de acuerdo con el IPC del sector automovilístico.

En la fecha de adjudicación, la normativa de aplicación eximía del pago del Impuesto sobre Bienes Inmuebles a los bienes propiedad de los municipios que estuvieran afectos a un servicio público. Sin embargo, con la entrada en vigor de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social se dio una nueva redacción al artículo 64.b) de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales de tal manera que, a partir de la entrada en vigor de esa nueva redacción desapareció la exención y el inmueble objeto de la concesión paso a estar sujeto, pero no exento del pago del citado impuesto. Y el Ayuntamiento de Tarragona gira a EMPARK las liquidaciones correspondientes al citado impuesto respecto del aparcamiento.

La concesionaria presenta en fecha 31 de agosto de 2016 una nueva solicitud de restablecimiento del equilibrio económico-financiero que fundamenta en que el pago del Impuesto sobre Bienes Inmuebles le suponía una carga no prevista y que debía compensarse por la Administración.

La anterior solicitud se rechaza presuntamente y la concesionaria interpone recurso contencioso-administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Tarragona que se tramita como procedimiento ordinario con el nº 229/2017 y que finaliza con sentencia dictada en fecha 4 de noviembre de 2020 que acuerda la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto y, en consecuencia, declara el derecho de la recurrente, EMPARK Aparcamientos y Servicios, S.A., al reequilibrio económico-financiero de la concesión señalando que "el gravamen del IBI, cuya imposición fue totalmente imprevisible en la afectación del contrato provoca la perdida de la totalidad del beneficio previsto en el reequilibrio autorizado por el Ayuntamiento".

Frente a la citada sentencia, el Ayuntamiento de Tarragona interpuso recurso de apelación que se estima mediante sentencia dictada en fecha 17 de septiembre de 2021 y, en consecuencia, se desestima el recurso contencioso-administrativo que se había interpuesto por la concesionaria. Y esta sentencia es el objeto del presente recurso de casación.

Marco jurídico

En el auto de admisión de 9 de marzo de 2023 se indica cuáles son las normas que, en un principio, serán objeto de interpretación y son las previstas en el Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicio de las Corporaciones Locales. Concretamente, son los artículos:

Articulo 126

"1. En la ordenación jurídica de la concesión se tendrá como principio básico que el servicio concedido seguirá ostentando en todo momento la calificación de servicio público de la Corporación local a cuya competencia estuviese atribuido.

2. En el régimen de la concesión se diferenciará:

a) el servicio objeto de la misma, cuyas características serán libremente modificables por el poder concedente y por motivos de interés público; y

b) la retribución económica del concesionario, cuyo equilibrio, a tenor de las bases que hubieren servido para su otorgamiento, deberá mantenerse en todo caso y en función de la necesaria amortización, durante el plazo de concesión, del coste de establecimiento del servicio que hubiese satisfecho, así como de los gastos de explotación y normal beneficio industrial".

Articulo 127

"2. La Corporación concedente deberá:

(...)

2º. Mantener el equilibrio financiero de la concesión, para lo cual:

a) Compensará económicamente al concesionario por razón de las modificaciones que le ordenare introducir en el servicio y que incrementaren los costos o disminuyeren la retribución; y

b) Revisará las tarifas y subvención cuando, aun sin mediar modificaciones en el servicio, circunstancias sobrevenidas e imprevisibles determinaren, en cualquier sentido, la ruptura de la economía de la concesión".

Articulo 128

"3. Serán derechos del concesionario:

(...)

2º Obtener compensación económica que mantenga el equilibrio financiero de la concesión en los casos en que concurra cualquiera de las circunstancias a que se refieren los números 2º, 3º y 4º del párrafo 2 del artículo anterior".

Criterio de la Sala

El debate casacional que ahora analizamos implica determinar si la modificación legislativa que tuvo lugar durante la ejecución del contrato de concesión administrativa que supuso la desaparición de la exención en el pago del Impuesto sobre Bienes Inmuebles encaja en el concepto de riesgo y ventura del contratista o si, por el contrario, puede calificarse como hecho imprevisible que ocasiona perjuicios económicos al concesionario que deben ser compensados por la Administración contratante en la medida en que alteran el equilibrio económico de la concesión de forma esencial y sustancial.

Los contratos administrativos originan una relación jurídica entre las partes que se rigen por el principio de eficacia vinculante y el de la invariabilidad de las cláusulas, con la concurrencia de un elemento de aleatoriedad que supone que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato, no le libra de cumplir lo estrictamente pactado ni, consiguientemente, le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación. Y ello es así porque el contratista asume el riesgo y ventura que, de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2015 (recurso de casación nº 2785/2014) "significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le libera de cumplir lo estrictamente pactado ni, consiguientemente, le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación".

No obstante, durante la ejecución del contrato pueden surgir imprevistos que supongan una modificación sustancial de las condiciones establecidas en el momento de su perfección y, por tanto, se admiten excepciones a la aleatoriedad de los contratos administrativos que permiten reequilibrar la ecuación financiera del contrato en los casos en los que se ha producido una ruptura de la misma por causas imputables a la Administración contratante (ius variandi o factum principis) o por hechos que se consideran extramuros del normal alea del contrato para ser reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible. Ello significa que el contratista solo tiene derecho a restablecer la inicial ecuación financiera del contrato cuando la alteración en el equilibrio de las prestaciones del contrato se pueda reconducir a los supuestos de ius variandi, factum principis, fuerza mayor y riesgo imprevisible.

No se discute por ninguna de las partes que el principio del equilibrio económico y su mantenimiento por parte de la Administración se reconoce en las normas que eran aplicables a la concesión administrativa objeto de litigio, tal como se aprecia en los artículos 128.2. 2º y 128.3 del Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicio de las Corporaciones Locales, antes referidos.

Por tanto, como se infiere de una consolidada jurisprudencia de esta Sala, el principio del equilibrio económico tiene carácter excepcional frente a la regla general del riesgo y ventura de tal manera que, para decidir sobre su procedencia deberá analizarse, por una parte, si la ruptura del equilibrio económico se debe a circunstancias y alteraciones económicas extraordinarias que deben quedar claramente probadas y, por otra parte, que esas circunstancias afectan sustancialmente a la economía del contrato por hacerlo excesivamente oneroso para el contratista que pueda poner en riesgo la prestación del servicio.

Sin embargo, el derecho al reequilibrio económico de la concesión no puede considerarse como una garantía ordinaria del concesionario a modo de seguro gratuito que cubra todos sus riesgos. Si se entendiera de forma absoluta el derecho del concesionario al mantenimiento del equilibrio económico de la concesión, ello supondría considerar a la Administración contratante como una aseguradora universal gratuita de todo riesgo que pudiera afectar a la concesionaria. El fundamento de ese reequilibrio no consiste en que el concesionario gane siempre todo lo que él espera, sino en garantizar, por razones de interés público, la continuidad del contrato de concesión cuando alguna circunstancia compromete seriamente su equilibrio económico que, además, debe ser suficientemente importante o significativa que exceda de la regla general del riesgo y ventura del concesionario.

En definitiva, se trata de conjugar el principio general de riesgo y ventura del contratista con la existencia de excepciones a esa aleatoriedad, pero, en todo caso, la valoración de esas excepciones debe realizarse de forma prudente y restrictiva en la medida en que suponen supuestos excepcionales de quiebra del principio general de que el riesgo y ventura del contrato lo asume el contratista. Por otra parte, no basta con que se produzca una simple modificación del equilibrio económico, sino que tiene producirse una alteración sustancial y considerable del equilibrio económico del contrato que suponga importantes pérdidas económicas para el concesionario que dificulten el cumplimiento de sus obligaciones. Por ello, el concesionario deberá acreditar no solo que se ha producido un desequilibrio en la ecuación económica de la concesión por acontecimientos ajenos al riesgo y ventura, sino que, además, han determinado una extraordinaria onerosidad que deberá examinarse efectuando un análisis objetivo y global del contrato.

Esta Sala del Tribunal Supremo ha dictado numerosas sentencias (entre otras, las dictadas en fechas 12 de julio de 2005, 18 y 25 de abril y 4 de junio de 2008, 27 de octubre y 10 de noviembre de 2009, 4 de febrero de 2014, 16 de julio de 2019, 31 de enero y 31 de mayo de 2022) que acogen los principios referidos y, entre ellos, que la ruptura del equilibrio económico debe ser sustancial o esencial y que no basta con cualquier pérdida económica. Sin embargo, el auto de admisión, quizás llevado por el escrito de preparación del recurso de casación, indica que la cuestión que tiene interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia era "la determinación del significado y alcance de la doctrina del factum principis y del riesgo imprevisible y sus efectos sobre la economía del contrato, y, en detalle, si la sobrevenida ejecución al pago del impuesto sobre bienes inmuebles por parte del concesionario comporta inexorablemente la ruptura del equilibrio económico financiero del contrato o si, por el contrario, la desaparición de la exención del pago de dicho impuesto local, se inscribe en el principio de riesgo y ventura y no determina el nacimiento del derecho a compensación alguna a cargo de la Administración contratista".

Esta Sala, en el momento de proceder al enjuiciamiento de la cuestión que presenta interés casacional objetivo, aprecia que la redacción del auto de admisión en cuanto a la determinación de la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia implica dar una respuesta abstracta y teórica respecto de lo que se entiende por factum principis o riesgo imprevisible pero que estaría desconectada del concreto pronunciamiento recogido en la sentencia impugnada en casación en cuanto que la única razón que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta para desestimar la pretensión de la recurrente es que la valoración de la prueba aportada no acreditaba una ruptura sustancial y esencial del equilibrio económico-financiero de la concesión. Por ello, esta Sala, en este momento procesal, entiende que en el auto de admisión se estarían planteando cuestiones interpretativas del ordenamiento jurídico en abstracto y, por tanto, desligadas de las circunstancias concurrentes en el caso litigioso examinado.

Ese desajuste entre el auto de admisión y la controversia realmente suscitada ya se ha examinado por esta misma Sala en la sentencia dictada en fecha 8 de marzo de 2023, recurso de casación nº 5995/2021, en la que hemos dicho que:

"Como hemos declarado en reiterada jurisprudencia, de las que cabe citar las SSTS de 26 de febrero de 2020 (rec. cas. 1903/2018 ) y de 23 de diciembre de 2022 (rec. cas. 1763/2021 ), el desenvolvimiento practico del recurso de casación muestra que se producen, a veces, desajustes entre el auto de admisión y la controversia realmente suscitada y el correlativo condicionamiento del escrito de interposición, lo que ha dado lugar a que, excepcionalmente, por la Sección de enjuiciamiento, con la finalidad de facilitar y cumplir la función nomofiláctica y de depuración del ordenamiento jurídico que se le asigna principalmente a este recurso de casación, y/o en garantía del principio de tutela judicial efectiva, se hagan matizaciones o se atempere o adapte la cuestión en la que se aprecia interés casacional objetivo a la real controversia surgida entre las partes y objeto de la resolución, puesto que la sentencia, como acto decisorio de una controversia jurídica, no puede desvincular del caso concreto objeto de enjuiciamiento, ni la función principal nomofiláctica asignada al recurso de casación debe hacerse en abstracto, de manera que en la controversia surgida, en las circunstancias del caso, en tanto que, como se ha dicho en pronunciamientos anteriores, de otra manera se convertiría al Tribunal Supremo en órgano consultivo, y se subvertiría la naturaleza de las sentencias trocándolas en meros dictámenes. Por ello las interpretaciones de las normas jurídicas y la doctrina que emane de la sentencia debe tener como obligado punto de referencia el caso concreto que se enjuicia, lo que descubre un elemento de utilidad, pues el pronunciamiento que se dicte sirve en cuanto da satisfacción a los intereses actuados que han desembocado en el recurso de casación, de suerte que la fijación de la doctrina jurisprudencial debe adaptarse a las circunstancias y límites del caso concreto, sin entrar sobre las cuestiones que, aun cuando pudieran presentar interés casacional, si a la conclusión a la que se llegue resulta ajena e irrelevante para resolver el caso concreto".

Por ello, pudiera ser relevante que esta Sala de forma teórica analizara si la modificación legislativa referida por la concesionaria que determinó que durante la ejecución de la concesión desapareciera la exención del Impuesto sobre Bienes Inmuebles encajaba en el concepto de factum principis o de riesgo imprevisible. Pero sería un análisis carente de virtualidad porque, en realidad, no guarda correlación con el exacto contenido de la resolución judicial que se cuestiona en casación ya que la única razón que ha tenido en cuenta la sentencia de instancia para denegar el derecho al reequilibrio económico es que la valoración de la prueba aportada no ha acreditado que el pago del Impuesto sobre Bienes Inmuebles por parte de la concesionaria por la desaparición de la exención citada haya supuesto una ruptura esencial y sustancial en el equilibrio económico de la concesión haciéndolo extraordinariamente gravoso para una de las partes.

Concretamente, la sentencia impugnada en casación dictada el 17 de septiembre de 2021 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ha concluido que la mercantil concesionaria no tiene derecho al reequilibrio económico financiero de la concesión porque no ha acreditado que la modificación legislativa operada por la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y de orden social le haya ocasionado una pérdida económica sustancial que debiera compensar la Administración. En este sentido, el Tribunal de instancia en los fundamentos de derecho de la sentencia que es objeto del recurso de casación indica que:

"Expuesto lo anterior, el restablecimiento del equilibrio económico de la concesión no puede pues consistir en el traslado de la entera carga tributaria al Ayuntamiento, por cuanto, como se ha dicho, el mantenimiento del equilibrio económico no supone una garantía de un beneficio económico mínimo ni un seguro contra las pérdidas derivadas de la explotación de servicio, sino una coparticipación en los riesgos económicos de la explotación de aquel, que puede adoptar múltiples formas, como el incremento de las tarifas (cuando ello sea compatible con el modelo de explotación de la concesión), o el otorgamiento de una subvención que haga posible la continuidad de la prestación del servicio, lo que constituye la verdadera y única finalidad dela institución. (...) El incremento de los costes de explotación derivados del pago del Impuesto solo deberán ser compensados en el caso de que hayan agravado las perspectivas económicas del concesionario respecto de las previstas inicialmente en dicho plan económico-financiero, lo que no sucederá si los ingresos obtenidos se han incrementado respecto de las previsiones iniciales. Resulta por ello imprescindible realizar una valoración global de los resultados de la explotación, respecto de los previstos en su día en el plan económico-financiero y a los que hubieran sido previsto en el caso de haber tenido en cuenta la obligación del pago del impuesto a partir de la fecha en que realmente empezó a abonarse por la concesionaria, a fin de determinar en qué medida se ha alterado el equilibrio de la concesión...".

Continua su fundamentación indicando que: "Sin embargo, en el aparcamiento de la Rambla de Nova de Tarragona, el 50% de las plazas se destinaron a los vecinos (mediante el traslado a estos del derecho de ocupación por el plazo de la concesión, sin que los pliegos fijaran precio alguno, ni tampoco en la oferta presentada por EMPARK, folios 1 a 3 del e.a. viniera determinado), y el otro 50% a plazas de rotación (cuyo precio se sujetaba a una tarifa revisable según el IPC del sector del automóvil), y los pliegos establecen (clausula 6.3) que el concesionario podía repercutir en las tarifas nuevos tributos que pudieran establecerse. Además, en este caso, existe un elemento distintivo relevante y determinante en relación con las otras dos concesiones analizadas por este Tribunal, como es la ampliación del plazo concesional inicial de 40 a 75 años".

Y, tras la valoración de la prueba pericial aportada en el procedimiento, la sentencia de instancia finaliza refiriendo que:

"Pues bien, lo mismo ocurre en el caso que nos ocupa en el que el concesionario pretende que el Ayuntamiento soporte íntegramente el gasto por la aplicación del IBI con el argumento de que en el momento en que presento su oferta, las concesiones estaban exentas del pago de ese tributo, pero parece que olvida que en ese momento el periodo de la concesión era de 40 años y posteriormente fue ampliado a 75. Y esa ampliación del plazo es realmente sustancial.

Además, si el 50% de las plazas se destinaron a los vecinos, trasladándoles el derecho de ocupación por el plazo de la concesión, que era entonces de 40 años, cuando ese derecho de los ocupantes concluya, esas mismas plazas podrán ser de nuevo comercializadas por EMPARK mediante la venta del derecho de ocupación por los 35 años restantes (hasta alcanzar los 75 años).

Y en el informe pericial aportado por la actora junto con el escrito de demanda no se tienen en cuenta ninguno de esos factores, de ahí que no pueda tenerse por acreditado que se haya roto el equilibrio financiero de la concesión. Además, como se ha dicho, la valoración del equilibrio económico debe hacerse en los términos que fueron considerados para su adjudicación, lo que el informe aportado no hace.

Todo ello conduce a la estimación integra del recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Tarragona".

Así las cosas, esta Sala observa que carece de interés el debate casacional por cuanto que se ha centrado en una cuestión de interés casacional objetivo así como en la interpretación de normas que se apartan de la secuencia fáctica de la sentencia recurrida en casación ya que está dando por supuesto que un acontecimiento surgido durante la ejecución del contrato -como es, la sobrevenida sujeción al pago del impuesto sobre bienes inmuebles- conlleva "inexorablemente" la ruptura del equilibrio económico-financiero del contrato sin tener en cuenta que, el Tribunal de instancia no ha examinado si la modificación legislativa tantas veces referida podía calificarse como factum principis o como riesgo imprevisible y ello porque la base argumental de la desestimación ha sido que, en ningún caso, el concesionario hubiera podido tener derecho a obtener una compensación económica por parte de la Administración ya que, la prueba pericial aportada y, sobre todo, valorada por la sentencia de instancia no ha acreditado que ese acontecimiento hubiera ocasionado una ruptura sustancial del equilibrio económico de la concesión. Y esta valoración fáctica efectuada por el Tribunal de instancia no puede ser examinada por esta Sala en este recurso de casación tal como dispone el articulo 87.bis, apartado 1, de la Ley 29/1988, de 13 de julio, en cuanto que limita el recurso de casación a las cuestiones de derecho con exclusión de las cuestiones de hecho como se ha indicado en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2020 (recurso de casación nº 6649/2017) que señaló que: "Las cuestiones de prueba quedan extramuros de la fiscalización casacional -a salvo ciertas excepciones que aquí no concurren- y, con mayor razón están descartadas bajo la impronta del nuevo régimen casacional...".

Por consiguiente, la valoración de la prueba por parte del tribunal de instancia constituye un serio obstáculo para que el recurso de casación pueda prosperar puesto que, el presupuesto esencial para que pueda tener lugar el restablecimiento del equilibrio económico del contrato que pretende la parte recurrente es que se haya producido una ruptura sustancial de la economía de la concesión que se ha negado de forma categórica por la sentencia impugnada en casación como hemos indicado anteriormente.

Resolución del recurso de casación

Por consiguiente, atendiendo a los razonamientos expuestos en el anterior fundamento de derecho, no procede, en este caso, que formulemos una doctrina jurisprudencial que pueda dar respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo planteada en el auto de admisión del recurso de casación. Y ello es así tanto por las objeciones que acabamos de hacer a la manera en que esa cuestión se ha formulado en el auto de admisión, como por el hecho de que la resolución de la controversia está vinculada a las concretas circunstancias del caso lo cual implica que las respuestas que esta Sala pueda dar no resultan, en ningún caso, reconducibles a una formulación de carácter general.

Y, en cuanto a la resolución del recurso de casación, las consideraciones que hemos expuesto llevan a esta Sala a declarar que no ha lugar al recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 17 de septiembre de 2021 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, ya que en casación no se puede revisar la apreciación efectuada por el Tribunal de instancia respecto de los hechos concurrentes ni tampoco respecto de su valoración probatoria.

Costas procesales

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.4 y 139.1 de la Ley 29/1988, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, esta Sala acuerda que no procede imponer a ninguna de las partes las costas procesales causadas en este recurso de casación.

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :

PRIMERO: Declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil EMPARK, Aparcamientos y Servicios, S.A. contra la sentencia de 17 de septiembre de 2021 dictada en el recurso de apelación nº 81/2021 por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

SEGUNDO: No imponer las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.