Informe sobre el cumplimiento del porcentaje de contratación reservada

Primera. Marco normativo y consideraciones generales.

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP) contiene, en su disposición adicional 4ª, un mandato dirigido a todas las administraciones públicas para la fijación de un porcentaje mínimo de reserva del derecho a participar en los procedimientos de adjudicación de determinados contratos o lotes de los mismos a Centros Especiales de Empleo de iniciativa social (CEEIS) y a empresas de inserción (EI). Por tanto, la LCSP establece como obligatoria la reserva de contratos, configurándose como una herramienta clave en el fomento de la participación de empresas de economía social en las licitaciones públicas y permitiendo la consecución de los objetivos propios de la contratación estratégica.

En el ámbito autonómico de Canarias, la Ley 7/2018, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Canarias para 2019, en su disposición adicional 48ª, contempla la obligación de los poderes adjudicadores de reservar un porcentaje mínimo de un 2% y máximo de un 4 % del volumen de contratación del sector público autonómico del último ejercicio cerrado a centros especiales de empleo (CEE), EI y programas de empleo protegido (PEP), de acuerdo con lo previsto en la normativa reguladora de la contratación del sector público. Señalando, asimismo, que la concreción de las cuantías resultantes y de los ámbitos, departamentos, organismos o contratos sobre los que se materializarán estas reservas se realizará mediante acuerdo del Gobierno de Canarias, a propuesta conjunta de la Consejería de Empleo, Políticas Sociales y Vivienda y de la Consejería de Hacienda.

En cumplimiento de dicho mandato, el Gobierno de Canarias en sesión celebrada el día 22 de mayo de 2019, fija el porcentaje mínimo del 2% de reserva del derecho a participar en los procedimientos de adjudicación de determinados contratos o lotes de los mismos a CEEIS, a EI y PEP, estableciendo las condiciones mínimas para su cumplimiento y atribuyendo a la Junta Consultiva de Contratación Pública de Canarias (JCCPC), con la participación de una persona representante del Servicio Canario de Empleo y otra de la Dirección General competente en materia de discapacidad, emitir anualmente un informe valorando el grado de cumplimiento alcanzado, incorporando una propuesta con las medidas incentivadoras que se estimen convenientes para garantizar su cumplimiento y facilitar su seguimiento, y, en su caso, proponiendo una revisión de la fórmula fijada en el punto primero del acuerdo para la determinación de la cuantía en la que aplicar los porcentajes del volumen de contratación de reserva para este tipo de contratos.

Mas allá de la LCSP, la Ley 7/2022, de 8 de abril, de residuos y suelos contaminados para una economía circular (Ley 7/2022), en su disposición adicional 19ª, dispone que en relación con las obligaciones de recogida, transporte y tratamiento de residuos textiles y de muebles y enseres, los contratos de las administraciones públicas serán licitados y adjudicados de manera preferente a través de contratos reservados. Para dar cumplimiento a dicha obligación, al menos el 50% del importe de adjudicación deberá ser objeto de contratación reservada a EI y CEEIS autorizados para el tratamiento de residuos. En caso contrario, la administración pública y el órgano de contratación deberán justificarlo debida y motivadamente en el expediente, y podrá ser objeto de recurso especial o de los recursos establecidos en materia de contratación pública.

En otro orden, centrando la cuestión de si la reserva prevista en la disposición adicional 4ª de la LCSP a favor de los CEEIS y de las EI se debe referir a todos los CEE y no sólo a los de iniciativa social, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) del País Vasco núm. 2105/2022, de fecha 26 de mayo de 2022, estima el recurso contencioso-administrativo presentado por la Confederación Nacional de Centros Especiales de Empleo (CONACEE) y anula el Acuerdo de 15 de mayo de 2018 del Consejo de Gobierno de la Diputación Foral de Guipúzcoa que aprobó las Instrucciones, dirigidas a los órganos de contratación de esa institución, sobre la reserva del derecho a participar tanto en los procedimientos de adjudicación de los contratos o de determinados lotes de los mismos, a los CEEIS o a las EI, como de la ejecución de una parte de estos contratos en el marco de PEP.

Señala el TSJ del País Vasco que la regulación interna, lejos de garantizar necesaria y proporcionalmente sus objetivos, comporta efectos tan desproporcionados y perjudiciales a los principios de la contratación como la exclusión de los Centros Especiales de empleo de iniciativa empresarial (CEEIE) de la contratación pública, a pesar de su contribución a la integración laboral de las personas con discapacidad, acorde a su calificación como servicio de interés económico general. Teniendo los CEEIS y los CEEIE como objetivo principal el de integración socio-profesional de las personas con discapacidad, debiendo cumplir unos y otros la expresada ratio de personas trabajadoras con discapacidad en sus plantillas, no se advierte ninguna razón vinculada, ya no a su diferente naturaleza o fines (con o sin ánimo de lucro) sino a los requisitos de participación, directa o indirecta, en más del 50 % de entidades sin ánimo de lucro y de reinversión de la totalidad de los beneficios, que garanticen la mayor eficiencia de los CEEIS que acrediten esos requisitos en la consecución de los expresados objetivos. Por el contrario, la concurrencia de unos y otros en condiciones de igualdad en los procedimientos de contratación pública, además de propiciar la selección de la mejor oferta, en términos de calidad y no sólo de precio, al servicio del “interés general”, favorece la mayor aportación de recursos y su óptima distribución por sectores de actividad y ámbitos territoriales en beneficio de los objetivos marcados por el artículo 20 de la Directiva 2014/24/UE, sin las consecuencias perjudiciales para la libre concurrencia, dentro del ámbito de la reserva contractual delimitada por esa norma.

Por el contrario, el TSJ Catalán en Sentencia nº 495/2022, de 14 de febrero, desestima el recurso interpuesto por CONACEE contra la Resolución nº 199/2018, de 3 de octubre, del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público. Se pronuncia el TSJ a favor de la reserva de contratos a los CEEIS, concluyendo que se trata de una excepción a unos principios, el principio de igualdad entre los operadores económicos y de competencia, que son estructurales en el ordenamiento contractual público europeo, de manera que procede una interpretación restrictiva que responda al sentido de la misma excepción, que no está a favor de un tipo de entidades sino de una concreta finalidad: facilitar la integración laboral de las personas con discapacidad. Y, en este sentido, la opción del legislador no es arbitraria ni está falta de justificación, considerando que la discriminación se fundamenta en la garantía del perfil social de las entidades y, especialmente, en la obligación de reinversión de los resultados de la actividad en la propia finalidad de integración de las personas con discapacidad que tienen los CEEIS, características que inicialmente permiten prever una dedicación más intensa y una mayor eficacia de la reserva de contratos en orden a la finalidad que la justifica.

Esta misma consideración ha sido tenida en cuenta en la disposición adicional 19ª de la Ley 7/2022, antes citada, que impone, en relación con las obligaciones de recogida, transporte y tratamiento de residuos textiles y de muebles y enseres, la contratación reservada, de al menos el 50% del importe de adjudicación, a EI y CEEIS autorizados para el tratamiento de residuos.

Por consiguiente, mientras no se pronuncie el Tribunal Supremo en contra de lo determinado expresamente por la LCSP, debe entenderse que sólo pueden ser beneficiarias de la reserva legal los CEEIS y las EI, no siéndolo los CEEIE, tal y como indicó esta Junta en el Informe nº 10/2022.

Cabe recordar, al respecto, que la relación de CEEIS y EI del ámbito territorial de Canarias se encuentra recogida en la página web del Servicio Canario de Empleo, concretamente, en los siguientes enlaces:

- https://www.gobiernodecanarias.org/empleo/sce/ftp/principal/documentos/sce_e conomia_social/documentacion/Directorio_de_Empresas_de_Insercion_Laboral en_Canarias.pdf 

- https://www.gobiernodecanarias.org/empleo/sce/principal/areas_tematicas/emple o/discapacidad/centros_especiales_empleo.html 

No obstante, en aplicación del principio de libertad de acceso a las licitaciones y desde la salvaguarda de la libre competencia, en los procedimientos de adjudicación se han de admitir también a los CCEIS y EI que no tengan su sede en Canarias.

Segundo. Fuentes de información.

Los órganos de contratación del sector público autonómico tienen la obligación de remitir telemáticamente, durante el primer trimestre del ejercicio presupuestario, a la JCCPC un informe acerca del grado de cumplimiento del acuerdo de gobierno en el ejercicio anterior, especificando, para cada área de actividad, el importe total adjudicado y el importe adjudicado a CEEIS, EI y programas de empleo protegido, debiendo justificar motivadamente, en su caso, las circunstancias determinantes de no haber alcanzado las cifras inicialmente asignadas, de conformidad con lo dispuesto en el punto tercero del citado acuerdo.

Sin perjuicio de lo anterior, a fin de supervisar el cumplimiento del acuerdo referenciado, y, por ende, la consecución del objetivo de promover la integración social y profesional de personas desfavorecidas en el mercado laboral, como manifestación de una contratación estratégica dedicada a fomentar políticas de empleo de inserción laboral, se solicitó a los órganos de contratación del sector público autonómico la remisión de información, respecto de los contratos reservados tramitados en el año 2023, indicándoseles que, en caso de no haber alcanzado el mínimo porcentaje de reserva de contratación, debían motivar las razones que lo habían impedido. A dicha solicitud respondieron los órganos de contratación que se indican en la tabla que figura a continuación, en la que se recogen resaltados en color los que tramitaron contratos reservados:

Al objeto de comprobar la información recibida y recabar más información veraz, se acudió a la Plataforma de Contratos del Sector Público (PLACSP) y a la Plataforma de Transparencia.

En primer lugar, por lo que respecta a la PLACSP, el buscador avanzado, dentro de lo que la plataforma denomina “condiciones especiales”, incluye la información relativa a los siguientes contratos:

Así, se ha procedido a consultar los contratos alojados en las dos categorías señaladas, en las que la plataforma subsume las prescripciones de reserva de la disposición adicional 4ª de la LCSP. Sin embargo, respecto de los contratos menores el motor de búsqueda de la PLACSP no permite filtrar la búsqueda por contratos reservados; por lo que, en este caso, se ha optado por realizar una búsqueda libre, analizando los resultados al objeto de identificar, de la documentación obrante en la plataforma, si se trataban de contratos menores reservados.

En segundo lugar, por lo que se refiere al Portal de Transparencia del Gobierno de Canarias, se ha comprobado que no cuenta con ningún apartado de información relativo al resultado y la cuantía del cumplimiento del porcentaje de reserva, aun cuando el acuerdo de gobierno dispone que anualmente se publicará en dicho portal el resultado y cuantía de su cumplimiento desglosado por sección presupuestaria. Si bien es cierto, que el portal cuenta con un buscador de contratos, no resulta posible filtrar por contratos reservados, ni tan siquiera por contratos de servicios y suministros del Anexo VI. Esto último permitiría que los órganos de contratación puedan conocer el presupuesto total de las contrataciones adjudicadas en un determinado ejercicio, cuyo objeto corresponda a prestaciones adecuadas a las actividades de los CEEIS, los EI y los Programas de Empleo Protegido, y, en concreto, a los suministros y servicios, antes señalados, a fin de calcular el porcentaje de reserva correspondiente al 2% del importe de los contratos de servicios y suministros del Anexo VI de la LCSP.

Tercero. Metodología de análisis.

Para determinar el cumplimiento del porcentaje de reserva, se ha tenido en cuenta la información aportada a esta Junta por los distintos órganos de contratación del sector público autonómico. No obstante, en ocasiones, la no remisión de algunos datos (presupuesto base de licitación, etc), unida a la falta de publicación de las licitaciones en la PLACSP, determina que no se pueda verificar con precisión el porcentaje de cumplimiento.

Asimismo, se ha tomado la información de la PLACSP, en concreto, la relativa a los contratos tramitados cuya calificación como reservados se ha puesto de manifiesto en el anuncio de licitación, en los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) o en otros documentos publicados, constatándose que se han tratado como contratos reservados.

Además, la búsqueda de contratos reservados se ha realizado sobre todos los contratos, cuya licitación ha tenido lugar en el ejercicio 2023, independientemente de la fecha, en su caso, de adjudicación, incluyendo los que finalmente quedaron desiertos. Siendo esto último así porque el acuerdo de gobierno alude a la reserva del derecho a participar en los procedimientos de adjudicación de determinados contratos o lotes, independientemente de si estos terminan o no con la adjudicación de dicho procedimiento.

Asimismo, se han incluido los contratos menores, puesto que el apartado primero de las instrucciones de actuación anexas al acuerdo de gobierno dispone que la reserva puede hacerse efectiva a través de contratos menores, entre otros.

Sin embargo, no se han incluido las prórrogas de los contratos reservados, por cuanto la prórroga de un contrato es una continuidad de éste, no un nuevo contrato que permita el derecho a participar en los procedimientos de adjudicación, tal y como señala, entre otros, el Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid núm. 4/2013, de 20 de diciembre.

Cuarto. Porcentaje de reserva correspondiente al 2% del importe de los contratos de servicios y suministros del Anexo VI de la LCSP adjudicados en el 2022.

Antes de entrar en el análisis de la contratación reservada en la anualidad de referencia, se ha de indicar que el porcentaje de reserva correspondiente al 2% del importe de los contratos de servicios y suministros del Anexo VI de la LCSP adjudicados en el 2022 asciende a 1.550.052,82 €, tal y como consta en el Informe Especial de Supervisión de la Contratación Estratégica de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (OIReScon) en 2023.

No obstante, para consultar el importe de los contratos del Anexo VI de la LSP, adjudicados en el ejercicio anterior, se puede utilizar el programa OpenPLACSP que facilita la transformación de los ficheros de datos abiertos en una hoja de cálculo (tabla). Según figura en el Manual de uso de la misma, una vez descargado y ejecutado el programa, los datos abiertos de PLACSP pueden ser descargados. Estos datos aparecen comprimidos en un archivo en formato zip y en diferentes agrupaciones, aunque también se puede acceder a los mismos, a través de mecanismos de sindicación.

Tras la descarga de los archivos zip pertenecientes, en este caso, al período correspondiente a la anualidad de 2022, se han de descomprimir, tal y como se indica en el Manual de uso del programa:

“Cada archivo zip contiene un conjunto de archivos Atom/XML (en adelante, atom) que van almacenando entradas en orden cronológico, las cuales contienen actualizaciones con datos de las licitaciones.

Cada atom contiene además una referencia que apunta al siguiente archivo a procesar, el cual guarda las actualizaciones pasadas más cercanas temporalmente al mismo, como se muestra en la captura de pantalla de la Imagen 3. Así podemos encontrar un archivo atom “inicial” que sirve como punto de referencia base, que contiene las licitaciones más recientes respecto al zip descomprimido. Para la sindicación 643, el atom base se llama “licitacionesPerfilesContratanteCompleto3.atom”.

Cada zip de esta sindicación mencionada como ejemplo tiene su atom base con el mismo nombre. Esto significa que hay que tener precaución con el orden en el que se descompriman los ficheros, puesto que se sobrescribirá parte de su contenido. Por ello, se debe descomprimir primero los zip que contengan los datos más antiguos e ir descomprimiendo sucesivamente los más próximos al presente.”

A continuación, iniciada la aplicación se ejecuta la búsqueda, generando el correspondiente fichero de datos. Si bien, los resultados obtenidos, en este caso, se deben filtrar, como mínimo, por órgano de contratación y CPVs del Anexo VI de la LCSP, al no permitir el programa realizar un filtrado con carácter previo.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que, dentro de los conjuntos de datos abiertos que agrupan la información de las distintas licitaciones y los órganos de contratación se distinguen: los datos abiertos de las licitaciones publicadas en los perfiles del contratante ubicados en la PLACSP, excluyendo los contratos menores, y los datos abiertos de los contratos menores publicados en los perfiles del contratante ubicados en la PLACSP. Por lo que, el procedimiento descrito anteriormente se ha ejecutar respecto de la búsqueda de ambos tipos de ficheros.

Igualmente, el importe de los contratos adjudicados y registrados en el Registro de Contratos (RECO) se puede obtener consultando el aplicativo del Sistema Económico-Financiero y Logístico de Canarias; sin embargo, la información facilitada tras la consulta no recoge los CPV de los contratos.

En consecuencia, el proceso para la obtención del importe de los contratos del Anexo VI, adjudicados en el ejercicio anterior, resulta relativamente complejo para los órganos de contratación, lo que, unido al hecho de que el período al que se refiere la cuantía sea el del ejercicio anterior (en este informe el año 2022) conlleva que no tengan margen suficiente de planificación.

Quinto. Análisis de la contratación reservada en la anualidad del 2023.

Por lo que respecta a los contratos reservados tramitados en el ejercicio 2023, tras la búsqueda realizada en la PLACSP, filtrando por contratos reservados, se ha obtenido el resultado que se refleja en la tabla que figura a continuación:

Sin embargo, ambos contratos no computan como contratos reservados tramitados en 2023 por las siguientes razones:

- @PAO-0026-2020: Se trata de una prórroga de un contrato.

- 23/T/23/SD/DG/C5/0040: No se trata de un contrato reservado.

Al mismo tiempo, la búsqueda, sin filtrar por contratos reservados, ha permitido identificar en la plataforma cinco contratos reservados licitados en la anualidad de referencia, por un presupuesto base de licitación (PBL) total de 585.856,17 € y cuyos datos se detallan a continuación:

No obstante, del análisis de la información remitida a esta Junta por los distintos órganos de contratación que componen el sector público autonómico y de la obtenida tras la búsqueda en la plataforma se comprueba que realmente se han tramitado 35 contratos por un presupuesto base de licitación que ronda los 602.843,78 € (téngase en cuenta que, en algunos casos, no consta a esta Junta el importe del PBL, por lo que no ha resultado posible sumar el importe del PBL de todos los contratos que figuran en la tablas que se reproducen más abajo), siendo la mayor parte contratos menores (26 contratos menores que representan el 74,29 %), correspondiendo el resto a 2 contratos pagados por habilitación (5,71 %), 6 tramitados mediante procedimientos abiertos (17,14 %) y 1 contrato del que no consta el procedimiento de tramitación (2,86 %).

Además, se comprueba que el 57,14 % de los contratos (20 contratos) no se identifican como reservados, lo que no favorece la publicidad efectiva de las licitaciones. Asimismo, la falta de identificación dificulta la búsqueda de información para la elaboración de este informe, así como para la emisión del informe de supervisión que emite la OIReScon. Es más, en una gran parte de los contratos menores no sólo no se establece su condición de reservados, sino que ni siquiera se deduce de la documentación.

Como se desprende de las tablas que se reproducen a continuación, los contratos reservados, en gran mayoría, son de servicios (91,42 %), siendo residual la contratación reservada de suministros (8,58 %).

Partiendo del porcentaje de reserva correspondiente al 2% del importe de los contratos de servicios y suministros del Anexo VI de la LCSP adjudicados en el 2022, que asciende a 1.550.052,82 €, y tomando el importe del PBL de los contratos reservados en la anualidad 2023, que se cifra en 602.843,78 €, se ha de indicar que el porcentaje de reserva alcanzado ha sido del 0,77 %, no lográndose el objetivo mínimo acordado del 2%.

Si se comparan los datos de contratos reservados correspondientes a 2023, con los datos de la reserva de contratos que figuran en los Informes de esta Junta nº 10/2022 y 5/2023, se observa un incremento en el importe del PBL, respecto de las anualidades 2019, 2020 y 2022, y en el número de contratos reservados, respecto de las anualidades 2019, 2020, 2021 y 2022.