Exclusión de oferta en licitación de contrato público por presentación fuera de plazo: inexistente ambigüedad en los términos de la convocatoria

Primero. El escrito presentado, si bien se denomina alegaciones, impugna la exclusión de la licitación, por lo que, en aplicación del artículo 115.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante LPACAP), se tramita conforme a su verdadero carácter, que es el de recurso.

El recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para inadmitirlo o resolverlo, sin perjuicio de los demás requisitos de procedibilidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3.1.c) y 2.a) y 46.2, de la LCSP, y 22.1.1º del RPERMC, y la cláusula tercera del convenio entre el Ministerio de Hacienda y la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia sobre atribución de competencias de recursos contractuales, , suscrito el 7 de noviembre de 2024, y publicado en el BOE de 18 de noviembre de 2024, al ser el contratante un poder adjudicador dependiente de la Administración de la Comunidad de la Región de Murcia.

Segundo. El acto de exclusión impugnado se produjo el 10 de julio de 2024, no habiéndose notificado individualmente a la recurrente, sino publicado el 30 de septiembre en la PCSP. El escrito calificado como recurso se presentó el 2 de octubre de 2024.

El artículo 50.1.c) de la LCSP señala.

“1. El procedimiento de recurso se iniciará mediante escrito que deberá presentarse en el plazo de quince días hábiles. Dicho plazo se computará:

(…) c) Cuando se interponga contra actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación o contra un acto resultante de la aplicación del procedimiento negociado sin publicidad, el cómputo se iniciará a partir del día siguiente a aquel en que se haya tenido conocimiento de la posible infracción”.

Hemos dicho reiteradamente que, conforme al artículo 151 de la LCSP, el órgano de contratación no está obligado a notificar individualmente la exclusión de las licitaciones, pudiendo hacerlo conjuntamente con la adjudicación, o bien separadamente.

En el presente caso no hubo notificación individual separada, habiéndose dado por notificada la recurrente con la presentación de su recurso conforme al artículo 40.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante LPACAP).

El recurso ha sido pues notificado en tiempo y forma.

Tercero. Se impugna la exclusión de una licitación de un contrato de servicios de cuantía superior a cien mil euros.

El contrato en cuya licitación se produce y el acto impugnado son recurribles conforme al artículo 44.1.a) y 44.2. b) de la LCSP.

Cuarto. En cuanto a la legitimación, el artículo 48, primer párrafo, de la LCSP señala lo siguiente.

“Podrá interponer el recurso especial en materia de contratación cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso”.

Dicha norma remite a la doctrina jurisprudencial del concepto de interés legítimo en el ámbito administrativo.

En reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, plasmada entre otras sentencias las de 31 de mayo de 1990, 19 de noviembre de 1993, 27 de enero de 1998, 31 de marzo de 1999 y 2 de octubre de 2001, se declara que por interés debe entenderse toda situación jurídica individualizada, dicha situación que supone una específica relación con el objeto de la petición o pretensión que se ejercita, se extiende a lo que, con más precisión, se titula interés legítimo, que es el que tienen aquellas personas, físicas o jurídicas, que, por la situación objetiva en que se encuentran, por una circunstancia de carácter personal o por ser los destinatarios de una regulación sectorial, son titulares de un interés propio, distinto del de los demás ciudadanos o administrados y tendente a que los poderes públicos actúen de acuerdo con el ordenamiento jurídico cuando incidan en el ámbito de ese su interés propio.

El interés legítimo abarca todo interés material o moral que pueda resultar beneficiado con la estimación de la pretensión ejercitada, siempre que no se reduzca a un simple interés por la pura legalidad, en cuanto presupone que la resolución a dictar puede repercutir, directa o indirectamente, de un modo efectivo y acreditado, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica de quien recurre o litiga.

En el presente caso la recurrente, licitadora en el procedimiento fue excluida de la licitación.

La recurrente, de ser estimado su recurso, y revocada su exclusión, podría ser adjudicataria, luego goza de interés legítimo y de legitimación activa.

Quinto. En cuanto a los argumentos de la impugnación de la recurrente, estos son los siguientes.

Aduce como principal argumento la ambigüedad del plazo para la presentación de las proposiciones, al aparecer como término en los anuncios de licitación hasta el 09/08/2024 a las 00:00 horas.

Señala primeramente que, acudiendo al perfil del contratante del ente contratante en la PCSP aparece en el contrato “Present. Oferta: 09/08/2024” lo que es contradictorio con lo señalado en los anuncios.

Afirma que cuando se quiere indicar el final de un plazo que abarque el día completo se utiliza la forma siguiente: Hasta las 23:59 del día XX, o hasta el día XX a las 23:59. Cuando se quiere indicar el inicio de un plazo desde un día completo se usa la forma siguiente: Desde las 00:00 del día XX, o desde el día XX a las 00:00. Cuando se quiere indicar una hora exacta de un día concreto se usa la forma siguiente: el día XX a las XX horas (en el propio anuncio de esta licitación aparece: Apertura sobre oferta económica: El día 13/09/2024 a las 13:00 horas).

Dice que ha revisado varios anuncios del del ente contratante en la PCSP para ver cuál es su operativa habitual, y esta es señalar como hora final las 14:00 horas. Se han encontrado dos anuncios que ponía las 00:00 y que fueron rectificados poniendo la hora común de las 14:00.

Que siendo un plazo “hasta” se entiende incluido ese concreto día (hasta el día 9 incluye ese día en el plazo/termino), pero al añadir a las 00:00 entra en clara confusión y ambigüedad, puesto que puede interpretarse, desde el punto de vista más lógico y normal, como que todo el día 9 está incluido, esto es, hasta las 23:59 del mismo, y no que terminaría el día 8 a las 24:00 o que solo incluye los primeros 59 segundos del día 9. Carece de sentido y provoca clara confusión poner el día 9 si no se va a poder utilizar dicho día o si se pretende que sólo se puedan utilizar unos segundos (59) de dicho día.

Que la Guía de Servicios de Licitación Electrónica: Preparación y Presentación de ofertas, emitida por Dirección General del Patrimonio del Estado en su página 27 dice: “(…) La Herramienta de preparación y presentación no estará disponible una vez alcanzada la fecha (y hora) final de presentación de ofertas. Transcurrida esta fecha, podrá visualizar lo presentado o preparar documentación correspondiente a otra fase (por ejemplo, subsanaciones o requerimientos de documentación).” Esto es, si la oferta no hubiera estado en plazo de presentación la propia herramienta no estaría disponible.

Sin embargo, la oferta presentada por la recurrente fue admitida por el sistema, hecho indicativo, a su juicio, de que la PCSP entendía que el día 9 hasta las 23:59 era hábil para la presentación de la oferta, al igual que fue entendido por esta parte.

Como segundo argumento aduce que esperó a presentar su oferta al estar pendiente de respuesta a una consulta planteada al ente contratante el 6 de agosto a las 14:30 horas sobre los ingresos máximos que recibiría la adjudicataria durante la ejecución del contrato, consulta que quedo sin respuesta, siendo así que la recurrente estaba a la espera de aquella para poder formular su oferta con pleno conocimiento de la operativa del IVA y de los ingresos, de ahí que la oferta fuera presentada el día 9 de agosto de 2024 a las 15:11:59.

De contrario señala el ente contratante.

En cuanto a la supuesta ambigüedad del plazo para la presentación de las proposiciones. El plazo de licitación que se estableció fue hasta el día 09/08/20204 a las 00:00. El artículo 156 de la LCSP, establece que en los procedimientos abiertos de contratos sujetos a regulación armonizada el plazo de presentación de proposiciones no será inferior a treinta y cinco días contados desde la fecha de envío del anuncio de licitación a la Oficina de Publicaciones de la Unión Europea, pudiendo reducirse en cinco días cuando el órgano de contratación acepte la presentación de ofertas por medios electrónicos, por lo que, en este caso, al ser una licitación electrónica el plazo es de treinta días.

Alega que “la fecha de envío del anuncio al DOUE fue el nueve de julio de 2024, fecha en el que empieza a contar el plazo de licitación y terminaba el día 9 de agosto, el día 8 de agosto, que si comprende un día completo, el plazo sería de treinta y un días, plazo superior al mínimo exigido por la ley”.

La LCSP no dice nada al respecto de que un plazo tenga que terminar a una hora determinada, sino que se cumpla el plazo mínimo de días y en este caso el plazo fue de treinta y dos días, ya que el plazo terminaba el día 9 de agosto a las 00:00 horas.

También alega que el denominador común en este órgano de contratación es poner las 14:00 h, esto no vincula al órgano de contratación puesto que cada expediente es independiente y lo que sí tienen que cumplir cada uno es que se cumplan los plazos mínimos establecidos por la Ley.

En cuanto a que la redacción del plazo no es clara y da lugar a confusión, la PCSP pone a disposición de los licitadores la posibilidad de formular preguntas ante las dudas que puedan surgir.

Alega la recurrente, que la oferta fue admitida por el sistema, y que esto sería hecho indicativo de que la PCSP entendía que el día 9 hasta las 23:59 era hábil para la presentación de la oferta.

Es la propia PCSP la que reconoce cuando una oferta ha sido presentada fuera de plazo, tal como fue en este caso, la PCSP indica con un aspa roja el caso de que se ha hecho fuera de plazo, para alertar al órgano de contratación de dicha circunstancia y para que el resto de licitadores puedan comprobar si el resto ha cumplido o no con los requisitos exigidos.

La guía de servicios de licitación electrónica para órganos de asistencia en la celebración de sesiones establece en su apartado 5.2.1.3.8, excluir licitador, que “mediante el botón “Excluir” se seleccionan aquellas ofertas que hayan de ser excluidas por parte de la mesa de contratación antes de proceder a la apertura del sobre. Esto es, esta funcionalidad permite excluir ofertas presentadas fuera de plazo”.

En cuanto a que la licitadora se esperó a presentar su oferta al estar pendiente de respuesta a una consulta planteada el día 6 de agosto de 2024, consulta que nada tiene que ver con el plazo de licitación.

En cuanto a ello, el artículo 138.3 de la LCSP establece que se solicite, a más tardar seis días antes de que finalice el plazo fijado para la presentación de ofertas, aquella información adicional sobre los pliegos y demás documentación complementaria, a condición de que la hubieren pedido al menos doce días antes del transcurso del plazo de presentación de las proposiciones o de las solicitudes de participación, salvo que en los pliegos que rigen la licitación se establezca un plazo distintos.

La consulta fue planteada el día 6 de agosto, tres días antes de que terminara el plazo de presentación de proposiciones, por lo que el órgano de contratación no estaba obligado a contestarla, y esa espera no justifica que la oferta se presentara fuera del plazo de licitación.

Sexto. La cuestión decisiva en este caso es si la fecha y hora indicadas en el anuncio de licitación para la presentación de ofertas es o no correcta.

Por tanto el argumento fundamental de la impugnación no se dirige tanto a poner en cuestión la validez del acto de exclusión, como la de un acto anterior, el anuncio de licitación.

Pues bien, el anuncio de licitación se publicó en la PCSP y en el DOUE el 10 de julio de 2024.

Por tanto el licitador tuvo la oportunidad de impugnar el anuncio de licitación, conforme lo permite el artículo 44.2.a) de la LCSP, dentro del plazo establecido en el artículo 50.1.a) de la LCSP, plazo que venció el 31 de julio, y no lo hizo. Tampoco, como bien dice el ente contratante en su informe, solicitó aclaración alguna sobre la terminación del plazo de presentación, por lo que fue poco diligente en el ejercicio de sus derechos, quedando vinculado por sus propios actos, sin que pueda ahora, extemporáneamente, alzarse contra el anuncio de licitación que no impugnó, pudiendo hacerlo, cuando se ha producido un acto en el procedimiento que le perjudica, con vulneración del principio general del Derecho, que prohíbe ir contra las propios actos (venire contra factum non potest), que no es sino manifestación del principio de buena fe, como ha señalado el Tribunal Supremo en múltiples sentencias, iniciadas con la de 8 de noviembre de 1895, principio reconocido también por el Supremo interprete de la Constitución en la STC 73/1988, de 21 de abril.

Téngase en cuenta además que la impugnación indirecta del anuncio y de los pliegos solo es posible cuando se invoca un motivo de nulidad de pleno derecho entre los enumerados en el artículo 39 de la LCSP o 47 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, lo que no sucede, o la doctrina eVigilio establecida en la sentencia del TJUE de fecha 12 de marzo de 2015, lo cual tampoco se hace.

Esto ya sería suficiente para desestimar el recurso, pero es que, además, la consignación de aquella hora no permite amparar que se pudiese presentar la oferta hasta las 23:59 horas de dicha fecha.

Para ello ha de acudirse a la Ortografía de la lengua española (2010), de la Real Academia Española, Capítulo VIII, la ortografía de las expresiones numéricas, epígrafe 5.1.1.2., modelo de veinticuatro horas, donde se expone lo siguiente.

“En este modelo, para indicar cada una de las horas se utilizan los números del 0 al 23, o los numerales cardinales correspondientes (cero, una, dos…, doce, trece, catorce, etc.). Presenta la ventaja de que a cada hora le corresponde un número diferente, por lo que, al no haber riesgo de ambigüedad, no se requieren precisiones adicionales.

Información adicional

De acuerdo con la norma ISO 8601, la medianoche puede indicarse en este sistema de dos formas: ese punto temporal marca el comienzo del día, por lo que para referirse a esa hora se emplea normalmente el número 0 (00:00 h); pero, si se concibe este punto temporal como el final del día, se podrá representar mediante el número 24 (24:00 h). Así pues, las 24:00 h del día 31 de diciembre es exactamente la misma hora que las 00:00 h del día 1 de enero (…)”.

Pues bien, el anuncio de licitación señala “hasta el 09/08/2024 a las 00:00” o lo que es lo mismo, hasta las 24:00 horas del 8 de agosto.

Es cierto que no es frecuente señalar como hora de termino la última del día anterior a la fecha fijada, pero no existe ninguna norma en el ordenamiento jurídico que así lo impida, como tampoco existe norma alguna que permita sostener, como dice la recurrente, que cuando se señala las 00:00 de un día se esté refiriendo a las 24:00 de ese día, y no a las del anterior.

El argumento principal de la impugnación debe pues ser rechazado, máxime cuando el licitador, con mala fe, no impugno en tiempo y forma el anuncio, ni solicitó aclaración de ningún tipo sobre el término de presentación de ofertas.

La misma suerte ha de correr el argumento de que no presentó la oferta a tiempo por estar pendiente de la contestación a una consulta.

El artículo 138 de la LCSP, regula la información a los interesados en la licitación, regulando en su apartado 3 la información adicional sobre los pliegos y demás documentación complementaria, limitando el deber de proporcionar dicha información a que la previa solicitud de los interesados se formule en un determinado plazo, que en el presente caso era de doce días antes del transcurso del plazo de presentación de las proposiciones, al no haberse establecido un plazo distinto en el PCAP, plazo que no se cumplió con la solicitud de la recurrente, sin que, además, la información solicitada extemporáneamente, fuera relevante a los efectos de poder formular una oferta, en los términos exigidos por el artículo 136.2 de la LCSP.

Debe pues rechazarse también dicho motivo y con ello desestimar el recurso.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,