Restricción de concurrencia en contratos de mantenimiento de software

Planteamiento

Mediante contrato abierto se suministra una aplicación informática y se mantiene durante años. Transcurrido el plazo de duración de este primer contrato, se licita el mantenimiento de la aplicación informática ya suministrada mediante procedimiento abierto, como solvencia se requiere disponer del código fuente de la aplicación.

Obviamente en todas las licitaciones sólo se ha presentado la empresa que suministró la aplicación informática, pues es la única que dispone del código fuente para realizar las correspondientes actualizaciones y mantenimientos.

Entendemos que en estos casos estamos ante un "secuestro digital", ¿cómo debemos proceder en estos supuestos?

Dado que disponer del código fuente supone una clara restricción de la concurrencia. ¿Deberíamos licitar siempre el suministro de la aplicación más el mantenimiento? Ello conlleva numerosos inconvenientes como son la migración de la información, la formación del personal usuario de la aplicación y el aumento del coste dado que se suministra la aplicación nueva cada vez.

¿Qué alternativas debemos ofrecer en estos casos?

Respuesta

El art. 74.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, establece que los requisitos mínimos de solvencia que tiene que cumplir el empresario, así como la documentación requerida para su acreditación deben especificarse en el pliego del contrato, debiendo estar siempre vinculados a su objeto y ser proporcionales al mismo. Exigir como requisito la posesión del código fuente suele ir más allá de lo proporcional, pues normalmente solo el proveedor original dispone de él, lo que restringe gravemente la competencia.

Sin embargo, el art. 168 LCSP 2017 autoriza la utilización del procedimiento negociado sin publicidad cuando los suministros o los servicios solo puedan ser encomendados a un empresario determinado porque no exista competencia por razones técnicas; o que proceda la protección de derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual e industrial.

En la práctica, exigir el código fuente en una licitación abierta deja fuera de la licitación a cualquier otro competidor. Para evitarlo, cabe adoptar varias estrategias alternativas:

• - Revisión de requisitos de solvencia. Se debe valorar la posibilidad de no exigir directamente el código fuente como requisito de solvencia; bastaría con solicitar que la empresa disponga de licencia o derechos para mantener el software o requerir experiencia en programas similares o la garantía de que el contratista actual facilitará la información necesaria, sin demandar el código en sí.

• - Uso del procedimiento negociado por exclusividad. Si se acredita que solo el proveedor original puede llevar a cabo el mantenimiento (por razones técnicas o de derechos), el órgano de contratación podría optar por el negociado sin publicidad conforme al art. 168 LCSP 2017. No obstante, debe documentarse exhaustivamente la falta de alternativas, explicando por qué otros productos del mercado no cubren las necesidades de la Administración.

• - Contratación conjunta de suministro y mantenimiento. La ley permite agrupar la adquisición del software con su mantenimiento asociado. De hecho, si el mantenimiento solo pueda ser prestado por razones de exclusividad por el mismo proveedor del bien, el contrato de mantenimiento puede durar tanto como la vida útil del producto (art. 29.4 LCSP 2017). De este modo, se licita de una vez el suministro inicial y sus posteriores servicios de mantenimiento, evitándose tener que volver a contratar por separado. Esto reduce el problema de cambio de titular, aunque implica migraciones periódicas cuando se termine el contrato.

• - Entrega o licencia de código a la administración. Se puede incluir en los pliegos la obligación de entregar el código fuente (o su documentación interna) al término del contrato, o de conceder una licencia perpetua sin restricciones.

• - Fomento de estándares abiertos y software libre. Otra vía preventiva es exigir estándares de interoperabilidad o apostar por soluciones open source. Requerir formatos abiertos o interfaces públicas permite cambiar de sistema sin pérdidas de datos. Algunas administraciones promueven el uso de software libre precisamente para evitar la dependencia de un único proveedor.

En todo caso, la solución más adecuada dependerá del contexto concreto. Si efectivamente solo existe un proveedor capaz, debe documentarse rigurosamente (uso del negociado sin publicidad). Si no, lo recomendable es evitar especificaciones que exijan la propiedad del código fuente o beneficien al proveedor actual.

Conclusiones

1ª Exigir la posesión del código fuente como requisito de solvencia vulnera el principio de concurrencia, al restringir de forma desproporcionada la participación a un único proveedor, lo que puede considerarse contrario al art. 74.2 LCSP 2017.

2ª. Cuando el mantenimiento solo puede ser realizado por el proveedor original, la vía procedente es el procedimiento negociado sin publicidad del art. 168 LCSP 2017, siempre que se justifique exhaustivamente la exclusividad técnica o de derechos.

3ª. Existen alternativas contractuales viables para evitar la dependencia tecnológica, como licitar conjuntamente suministro y mantenimiento, exigir la entrega del código fuente, o apostar por soluciones basadas en estándares abiertos o software libre, favoreciendo así la competencia futura.