Cesión ilegal de trabajadora a ayuntamiento: ¿debe reincorporarse como fija o como indefinida no fija?

TSJ País Vasco , 11-04-2025
, nº 918/2025, rec.520/2025,  

Pte: Iturri Garate, Juan Carlos

ECLI: ES:TSJPV:2025:1422

ANTECEDENTES DE HECHO 

El día 12 de marzo de 2024 el Juzgado de lo Social número 3 de los de Donostia-San Sebastián dictó sentencia en los autos 19/2023, considerando que en la contratación laboral de doña María Esther con la empresa Inguru 21, S.L. mediaba cesión ilegal de tal trabajadora para el ayuntamiento de Hondarribi.

Alcanzando tal sentencia la condición de firme, la demandante en aquel proceso instó ejecución de la misma.

En tal ejecución se dictó auto por tal Juzgado, de fecha 28 de octubre de 2024 en el que se acordaba la ejecución definitiva de la misma y se requeria a tal corporación local, en la persona de su representante legal, para que en el plazo de un mes cumpliese con lo dispuesto en tal sentencia.

Dicho ayuntamiento formalizó recurso de reposición contra tal decisión y tramitado el mismo, el Juzgado dictó auto de fecha 19 de diciembre de 2024, en el que, estimando el mismo en parte, revocaba aquel auto previo en el sentido de que se consideró debidamente cumplida la sentencia aludida al haber asumido tal corporación a la demandante como laboral indefinida no fija, sin que tuviese derecho a ser considerada como fija, manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en el auto recurrido.

La señora María Esther formalizó recurso de suplicación contra tal decisión en tiempo y forma y tal recurso fue impugnado, también en tiempo y forma, por el Ayuntamiento de Hondarribi.

En fecha 3 de marzo de 2025 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el siguiente día 7 de marzo de 2025, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 8 de abril de 2025, dictándose nueva providencia en fecha 3 de abril de 2025 cambiándose esa fecha del 8 de abril por la del día 11 de abril de 2025.

Llevada a cabo tal deliberación, de inmediato se dicta esta sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

En el auto recurrido de suplicación, con la cuestión de si la demandante, caso de optar por trabajar con el ayuntamiento de Hondarribi, debiera de hacerlo como laboral fija o como indefinida no fija, se decanta opr esta última.

Se afirma en tal auto que este extremo no fue tratado en la sentencia que se pretende ejecutoriar y se decanta por asumir las tesis de tal corporación local, al entender que la sentencia de 13 de junio de 2024 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea no permite la conversión automática del personal laboral contratado formalmente con contratos de duración determinada (temporales) en personal fijo de la Administración Pública si ésta es la empleadora, puesto que a ello obstan los principios de igualdad, publicidad, mérito y capacidad que impone el artículo 103, punto 3 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978 y en el mismo sentido recuerda que la solución de la condición de indefinido no fijo es la que patrocina la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, citando al efecto su sentencia de 8 de noviembre de 2023 (recurso 3499/2022),habiendo planteado el Tribunal Supremo nueva cuestión ante tal Tribunal Europea que hoy en día pende de decisión.

Recuerda que en este concreto caso no se trata de una contratación laboral temporal prolongada y fraudulenta realizada por una Administración Pública, sino ante una contratación laboral indefinida de una persona por una sociedad privada que incurrió en cesión ilegal de tal trabajadora a aquel municipio.

Entiendo que el respeto a aquellos principios en este caso, lleva a estimar esta parte del recurso de la ejecutada, para seguidamente entrar a resolver otros aspectos del recurso de reposición que desestima.

Frente a ello, dicha ejecutante plantea un único motivo de impugnación en su escrito de formalización del recurso, el cuál enfoca por la vía del apartado c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y en el mismo aduce la infracción de la literalidad del artículo 43, punto 4 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre), del artículo 241, punto 1 de la propia Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, del artículo 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio) y de la jurisprudencia citando al efecto la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha 1599/2022, de 10 de octubre de 2022 (recurso 1158/2022) que a su vez cita la de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, Pleno, 85/2022, de 28 de enero de 2022 (recurso 3781/2020) y que entiende propicia sus tesis.

La corporación local aludida impugna el recurso, oponiéndose al mismo, reiterando los argumentos del auto recurrido, considerando que dicho ayuntamiento si que ha cumplido de forma legítima los contenidos de la ejecutoria en este punto, al estar la corporación púbica vinculada por aquellos principios constitucionales ya meritados.

Asumiendo que la cuestión objeto de atención en este recurso no fue tratada en la sentencia, como se afirma en la resolución objeto de recurso, lo primero que se ha de destacar es que compartimos la idea sostenida en la misma cuando dice que el particular supuesto de autos no es un caso de determinación de esa condición de indefinida o indefinida no fija como decisión final a adoptar ante la existencia de una previa contratación laboral temporal abusiva o en fraude de ley cometida por una Administración Pública, que es a lo que se refiere tanto aquella sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de noviembre de 2023 y la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de junio de 2024 (asuntos acumulados C-331/22 y C-332/22 ) que se citan en aquel auto.

Además trata de personal laboral contratado por una Administración Pública o entidad pública asimilada, sino que se trataba de personal afectado por diversos nombramientos como personal funcionario interino. En todo caso, a este tipo de personal no laboral de las Administraciones Públicas es cierto que a ellos también les es aplicable -como a los laborales- la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada.

Pero interesa destacar que, como se ha dicho, no tratamos de contratación laboral temporal, sino de una contratación laboral indefinida. Tal contrato de trabajo fue realizado entre una persona física y una persona jurídica con forma social de responsabilidad limitada. Esta última empleadora hemos de partir en que incurre en cesión ilegal de trabajadores al suministrar la mano de obra de la trabajadora una Administración Pública.

Esta condición de trabajadora previamente contratada de forma indefinida por un empresario privado nos acerca más que a aquel escenario anteriormente citado, a casos como el resuelto en la sentencia Correia Moreira del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sentencia de 13 de junio de 2019 (asunto C- 317/18) que asumió la condición de personal laboral indefinido a una persona que tenía tal relación laboral con una sociedad privada y lo que acontece es que la Administración Pública internaliza el servicio que ese empresario privado en su día asumió vía concesión, pasando el señor Correia Moreira a trabajar directamente como empleado de una Administración Pública y considerando el Tribunal que esa condición de indefinido no puede ser mutada en estos casos por el hecho de que se imponga que el acceso a un puesto en la Administración Pública se rija al amparo de aquellos principios de igualdad, publicidad, mérito y capacidad.. Tal criterio ha sido claramente asumido por el Tribunal Supremo en casos de sucesión en el contrato laboral por la Administración Pública, derivado de asumir la condición de sucesor en la condición de empleador que antes tenía el empleador privado y ello por haberse producido una internalización del servicio con transferencia de medios materiales. En tal sentido, sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo 89/2022, de 1 de febrero de 2022 (recurso 3777/2020) y 85/2022, de 28 de enero de 2022 (recurso 3781/2020), entre otras muchas.

Por otra parte, nuestro derecho interno fija que la opción de la persona trabajadora que ha sufrido ese tráfico ilegal de mano de obra que es la cesión ilegal de trabajadores lo es para optar como personal fijo de una de las dos empresas, la cedente y cesionaria. Ese derecho de opción no puede entenderse cumplido mediante la reincorporación como laboral indefinida no fija de la persona que hasta antes ha sido trabajadora indefinida.

A estos efectos, se ha de resaltar que esta suerte de contratación vía relación laboral indefinida no fija sigue siendo temporal, como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de abril de 2018 (recurso 27/2017), idea que se reitera en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha de 22 de febrero de 2024 (asuntos acumulados C-59/22, C-110/22 y C-159/22), que si que se refiere a laborales, aunque contratados vía contratación laboral sucesiva en fraude de ley, lo que ya hemos dicho que es caso distinto al de autos.

Y no se cumple porque hasta ese momento quien ha de optar es personal laboral fijo y la Ley fija que su derecho es el de elegir entre cedente y cesionario, para trabajar como laboral fijo.

Abundando en esta idea, recordar que el punto 4 del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es muy claro cuando dice: "Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal".

Con respecto de la interpretación de esta opción, podemos leer en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2009 (recurso 339/2009): "el art. 43.4 ET ofrece apodíctica claridad al afirmar que los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos en la empresa cesionaria, y que sus «derechos y obligaciones» en ella «serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal». Y en coherencia con ello, esta Sala ha afirmado que «la opción tiene el sentido de proteger el posible interés del trabajador de permanecer en la empresa cedente, aunque eliminado el efecto de la cesión. Pero esto no impide que si se ejercita la opción -como lo será normalmente- por la relación laboral real, esta opción despliegue los efectos que le son propios y que son además los efectos naturales que se derivan de la eliminación de la interposición . En este sentido la opción cuando se ejercita por la relación laboral real no tiene propiamente un efecto constitutivo, porque con ella y con la sentencia que la acoge no se crea una relación nueva, sino que se declara la que en verdad existía, deshaciendo así la mera apariencia creada por la interposición» ( STS 05/12/06 -rec. 4927/05 -)."

Por tanto, consideramos que no se respeta la norma si la asunción del ejecutante se hace con atribución de la misma de la condición de laboral indefinida no fija, puesto que así se modifica su contrato de indefinido, ya que a partir de entonces pasa a ser temporal, mutación que entendemos que no tiene ningún respaldo legal y menos puede derivar del hecho de que la propia Administración ejecutada haya incurrido en tráfico ilegal de los trabajadores, figura expresamente prohibida en nuestro ordenamiento jurídico y sancionada de forma específica en el mismo, imponiendo esa asunción en condición de fijo expresamente y en cualquiera de las dos empresas en las que se materialice la opción de la trabajadora sometida a tal situación. En tal sentido, cabe decir que sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 27 de enero de 2011 (recurso 1784/2010) si que que adoptó tal solución en un caso en el que incluso se trataba de una trabajadora temporal que pretendió su incorporación como fija en un organismo autónomo de la Administración Central del Estado por concurrir tráfico ilegal de mano de obra.

Por tanto y asumiendo que el Tribunal Supremo ha venido a ratificar situación de cumplimiento de los derechos del cedido ilegalmente vía condición de indefinido no fijo cuando la opción lo ha sido con una Administración Pública o entidad equivalente, lo ha sido estudiando argumentos diversos a los que ahora plantea la parte recurrente y que entendemos llevan a la decisión ya anticipada.

En tal sentido y por ejemplo, en la sentencia de su Sala Cuarta de 4 de diciembre de 2024 (recurso 277/2022) es cierto que se trata de un supuesto de cesión ilegal de trabajadores y finalmente se opta por la vía de la asunción de que la relación con la Administración Pública sea de indefinida no fija, pero en tal sentencia no se discute si ello ha de ser asi o no, sino que se da por hecho que si la opción de la persona trabajadora es con la Administración Pública que incurre en tráfico ilegal de trabajadores, se da por hecho que lo será como personal indefinido no fijo, pero no se razona nada sobre la alternativa que se plantea como problemática en este caso y lo mismo se ha de decir de la anterior sentencia 11 de abril de 2023 (recurso 907/2019, sentencia 16/2023), donde solo se discute si, a AENA, S.A., como entidad del sector público, cabe le esa aplicable el instituto de los trabajadores indefinidos no fijos de las Administraciones Públicas.

En nuestro caso y por las razones expuestas y que pasan por asumir la propia literalidad de la norma aplicable, que es una norma especial que regula esta materia, que allí se fija ese específico efecto de que la opción siempre lo es para contrato laboral fijo y manteniendo que el caso no es asimilable a los de contratación laboral sucesiva en fraude de ley cometida por las Administraciones Públicas, entendemos que el recurso debe ser estimado.

No procede pronunciamiento condenatorio en materia de costas del recurso, dado el sentido de este fallo y lo que dispone el artículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

FALLO 

Que estimamos el recurso de suplicación formulado en nombre de doña María Esther contra el auto de fecha diecinueve de diciembre de dos mil veinticuatro, dictado por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Donostia-San Sebastián en la ejecución de sentencia 323/3024, correspondiente a la dictada en los autos 19/2023, en los que también son partes Inguru 21, S.L. y el ayuntamiento de Hondarribia.

En su consecuencia, revocamos el mismo en cuanto que valida que la admisión como laboral de la recurrente en tal corporación local lo sea como indefinida no fija del mismo, imponiendo que lo sea como indefinida y manteniendo el resto de sus pronunciamientos.

Cada parte deberá abonar las costas del recurso que hayan sido causadas a su instancia,

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del BANCO SANTANDER, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del BANCO SANTANDER, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699000066052025.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699000066052025.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.