Prórroga de contrato de gestión de servicios públicos adjudicado bajo la vigencia del TRLCSP: ¿es obligatoria para el concesionario?

Planteamiento

Se adjudicó un contrato de gestión de servicio público para la gestión de la escuela infantil municipal en 2016, bajo la vigencia del TRLCSP 2011. El contrato finaliza el próximo mes de julio, con posibilidad de prórroga durante un año más. De acuerdo con el texto del Pliego y el art. 23.2 TRLCSP, se entiende que la prórroga es obligatoria para el concesionario; sin embargo, ha presentado un escrito alegando que no desea prorrogar el contrato ya que han disminuido las matrículas de los niños y que, además, con la subida del Salario Mínimo Interprofesional han aumentado sus costes.

¿Es obligatoria la prórroga? En caso afirmativo, ¿sería sin derecho de restablecimiento económico alguno por parte del Ayuntamiento?

En el art. 290.6.a) LCSP 2017 se permite al contratista desistir del contrato por la aprobación de una disposición general dictada por una Administración distinta de la concedente con posterioridad a la formalización del contrato, pero esta previsión no se contempla en el TRLCSP 2011. ¿Se podría utilizar por analogía, para permitir que el contratista desista sin derecho de indemnización y con devolución de la garantía, si se demuestra que es extraordinariamente oneroso para él? Entendemos que sólo se podría utilizar la subida del SMI porque el Ayuntamiento no es culpable de la disminución de matrículas en los últimos años, ¿es correcto?

En el supuesto de desistimiento o renuncia (aun en el caso de considerarlo incumplimiento culpable con las consecuencias correspondientes), ¿qué pasaría con el personal que actualmente trabaja en la Escuela Infantil? ¿Corresponde a la empresa concesionaria abonar sus despidos, indemnizaciones, etc.?

Respuesta

En el 2º párrafo del art. 23.2 del RDLeg 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público -TRLCSP-, se indica que:

• “La prórroga se acordará por el órgano de contratación y será obligatoria para el empresario, salvo que el contrato expresamente prevea lo contrario, sin que pueda producirse por el consentimiento tácito de las partes.”

En los artículos del mismo texto que regulan expresamente el contrato de gestión de servicio público no se observa ninguna excepción a esta norma general, que es, por lo tanto, de total aplicación al contrato que nos ocupa. Así pues, si el Pliego que rige para el contrato no indica otra cosa y si ha sido acordada por el órgano de contratación, la prórroga debe considerarse obligatoria.

La prórroga debe ejecutarse en las mismas condiciones que el contrato original, tal y como se indica en el 1º párrafo del párrafo del art. 23.2 TRLCSP, donde se establece que:

• “El contrato podrá prever una o varias prórrogas siempre que sus características permanezcan inalterables durante el período de duración de éstas y que la concurrencia para su adjudicación haya sido realizada teniendo en cuenta la duración máxima del contrato, incluidos los períodos de prórroga.”

Teniendo en cuenta que al contrato no le es aplicable la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 -LCSP 2017-, no es posible extrapolar sus disposiciones a la ejecución del contrato, puesto que cuando se firmó este la normativa de aplicación no preveía la misma posibilidad.

Respecto al impacto que puede suponer en la ejecución de los contratos públicos el incremento del salario mínimo interprofesional -SMI-, la JCCA del Estado, en su Informe 18/2019, sobre “Efectos del incremento del salario mínimo interprofesional en los contratos públicos”, entiende que no procede repercutir ese incremento en los contratos públicos, expresándolo en los siguientes términos:

• “No tendría sentido, y esto constituye argumento suficiente para justificar el criterio que aquí se mantiene, que los resultados perseguidos mediante la potestad de dirección u ordenación de la economía que corresponde al Estado (en la que se inserta, entre otras medidas, la fijación del salario mínimo interprofesional) quedasen contrarrestados si, como consecuencia de la adopción de esas medidas de ordenación económica, el Estado tuviera que compensar o indemnizar a todos los agentes u operadores económicos, lo que comportaría la desaparición de esa potestad, convirtiendo así al Estado ordenador o interventor en un Estado indemnizador; dicho en otros términos, la indemnización con fondos públicos de lo que, según lo indicado, son cargas generales impediría adoptar medidas de ordenación o dirección económica por más que fuesen necesarias para el interés público, al menoscabar muy considerablemente el abono de esa indemnización con cargo a fondos públicos las posibilidades financieras del Estado con el consiguiente perjuicio que ello supondría.”

Por lo tanto, el incremento del SMI no tiene que ser compensado por la Administración contratante, formando parte del riesgo que asume el contratista, de la misma forma que la disminución del número de niños. Así pues, consideramos que no procede utilizar ese incremento como justificación en ningún caso.

En cuanto al personal adscrito al servicio, es la empresa adjudicataria quien tiene todas las obligaciones como empleador, incluyendo en estas obligaciones abonar los despidos, indemnizaciones, etc. Si el convenio colectivo de aplicación así lo establece, y se decide volver a licitar el contrato, el personal deberá ser subrogado en las mismas condiciones actuales por la nueva empresa adjudicataria.

Conclusiones

1ª. Si ha sido acordada por el órgano de contratación la prórroga, debe considerarse obligatoria.

2ª. No es posible aplicar al contrato una disposición que no existe en la normativa que le es de aplicación.

3ª. El incremento del SMI no tiene que ser compensado por la Administración contratante, formando parte del riesgo que asume el contratista, de la misma forma que la disminución del número de niños. Por lo tanto, no procede utilizar ese incremento como justificación en ningún caso.

4ª. En cuanto al personal adscrito al servicio, es la empresa adjudicataria quien tiene todas las obligaciones como empleador, incluyendo en estas obligaciones abonar los despidos, indemnizaciones, etc. Si el convenio colectivo de aplicación así lo establece y se decide volver a licitar el contrato, el personal debe ser subrogado en las mismas condiciones actuales por la nueva empresa adjudicataria.