¿Se encuentran sujetos a la LCSP los servicios de certificación electrónica prestados a un ayuntamiento?

1.- lnfraestructures i serveis de Telecomunicacions i Certificació, S.A.U." como medio propio y servicio técnico exclusivamente de la Generalitat. Imposibilidad de establecer encargos por el Ayuntamiento consultante.

De conformidad con los estatutos sociales en su art. 2.1.b) corresponde a lnfraestructures i serveis de TeleComunicacions i Certificació, S. A.U. (en adelante la Sociedad) la prestación de servicios asociados a las tecnologías de la información y de las comunicaciones, de seguridad y de confianza en las transacciones electrónicas, así como la provisión, operación y mantenimiento de los sistemas y las infraestructuras físicas necesarias para la prestación de estos servicios.

Estos servicios los ejerce la Sociedad en régimen de libre competencia en el mercado.

No obstante, su apartado 2 define su cualidad de medio propio y servicio técnico de la Generalitat

“Infraestructures i Serveis de Telecomunicacions i Certificació, S.A.U. tiene la consideración de medio propio personificado y servicio técnico de la Generalitat, sus organismos públicos, y resto de las sociedades mercantiles, fundaciones y consorcios de la Generalitat, y está obligada a realizar trabajos que estos encarguen en el ámbito de las materias que constituyen su objeto.

La compensación por dichos encargos se establecerá por referencia a tarifas aprobadas por la conselleria competente en materia de telecomunicaciones y certificación, de conformidad con lo dispuesto en la normativa de contratación pública.”

Respecto de la consulta formulada, esta delimitación al ámbito de la Generalitat debe ponerse en relación con el con el art. 12 de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública que recoge en síntesis los pronunciamientos de la Jurisprudencia europea1. Siendo objeto de transposición en los artículos 32 y 33 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP). Todo ello a los efectos de considerar un posible encargo del Ayuntamiento consultante a la Sociedad

El art. 12. apartado 1 de la Directiva 2014/24/UE dispone :

“1. Un contrato adjudicado por un poder adjudicador a otra persona jurídica de Derecho público o privado quedará excluido del ámbito de aplicación de la presente Directiva si se cumplen todas y cada una de las condiciones siguientes:

a) que el poder adjudicador ejerza sobre la persona jurídica de que se trate un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios;

b) que más del 80 % de las actividades de esa persona jurídica se lleven a cabo en el ejercicio de los cometi-dos que le han sido confiados por el poder adjudicador que la controla o por otras personas jurídicas controladas por dicho poder adjudicador, y

c) que no exista participación directa de capital privado en la persona jurídica controlada, con la excepción de las formas de participación de capital privado sin capacidad de control mayoritario ni minoritario que estén impuestas por las disposiciones legales nacionales, de conformidad con los Tratados, y que no ejerzan una influencia decisiva sobre la persona jurídica controlada.

Se considerará que un poder adjudicador ejerce sobre una persona jurídica un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios, a efectos del párrafo primero, letra a), cuando ejerza una influencia decisiva sobre objetivos estratégicos y decisiones significativas de la persona jurídica controlada. Dicho control podrá ser ejercido también por otra persona jurídica, que sea a su vez controlada del mismo modo por el poder adjudicador

En su apartado 3) se refiere a la posibilidad de la existencia de Control por varios poderes adjudicadores

3. Un poder adjudicador que no ejerza sobre una persona jurídica de Derecho público o privado un control en el sentido del apartado 1 podrá, no obstante, adjudicar un contrato público a dicha persona jurídica sin aplicar la presente Directiva si se cumplen todas y cada una de las condiciones siguientes:

a) que el poder adjudicador ejerza sobre dicha persona jurídica, conjuntamente con otros poderes adjudica-dores, un control análogo al que ejerce sus propios servicios;

b) que más del 80 % de las actividades de esa persona jurídica se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por los poderes adjudicadores que la controlan o por otras personas jurídicas controladas por los mismos poderes adjudicadores;

c) que no exista participación directa de capital privado en la persona jurídica controlada, con la excepción de las modalidades de participación de capital privado que no supongan un control o una posibilidad de bloqueo y que vengan impuestas por las disposiciones de la legislación nacional, de conformidad con los Tratados, y que no suponga el ejercicio de una influencia decisiva sobre la persona jurídica controlada.

A efectos de la letra a) del párrafo primero, los poderes adjudicadores ejercen un control conjunto sobre una persona jurídica si se cumplen todas y cada una de las condiciones siguientes:

i) que los órganos decisorios de la persona jurídica controlada estén compuestos por representantes de todos los poderes adjudicadores participantes. Cada representante puede representar a varios poderes adjudicadores participantes o a la totalidad de los mismos, ii) que esos poderes adjudicadores puedan ejercer conjuntamente una influencia decisiva sobre los objetivos estratégicos y las decisiones significativas de la persona jurídica controlada, y

iii) que la persona jurídica controlada no persiga intereses contrarios a los intereses de los poderes adjudicadores que la controlan.”

Analizando este precepto con los estatutos sociales destacamos;

1.- La Sociedad se constituye como sociedad anónima de carácter unipersonal cuyo socio único es la Generalitat. La totalidad del capital social será de titularidad pública.

2.- El ámbito de actuación por tanto de las actividades que pueda realizar la Sociedad como medio propio y servicio técnico se desarrollan para la Generalitat

3.- Solamente la Generalitat tiene presencia en los órganos directivos de la Sociedad y únicamente la Generalitat puede ejercer un poder de decisión sobre sus objetivos estratégicos y decisiones significativas.

Por lo que estaríamos en el supuesto del art. 12.1 de la Directiva 2014/24/UE.

Por tanto, no se da ninguna de las condiciones y requisitos validos refrendados por la Jurisprudencia europea hacen considerar a la Sociedad como medio propio y servicio técnico del Ayuntamiento de Tavernes de la Valldigna. Todo ello abunda en la conclusión que éste deberá acudir a los procedimientos de adjudicación de la LCSP que correspondan para la contratación de servicios de certificación electrónica y sello electrónico.

Por su parte el Reglamento (CE) n.º 2195/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de noviembre de 2002, por el que se aprueba el Vocabulario Común de Contratos Públicos (CPV),contempla en la división 79132100-9 los Servicios de certificación relacionados con la firma electrónica.

2.- Los servicios de certificación electrónica en el marco de la libre competencia. Su consideración de servicio público a los efectos de lo previsto en el artículo 11.2 de la LCSP.

La Ley 6/2020, de 11 de noviembre, reguladora de determinados aspectos de los servicios electrónicos de confianza establece en su preámbulo que

“Si bien la prestación de servicios electrónicos de confianza se realiza en régimen de libre competencia, el Reglamento (UE) 910/2014 prevé, para los servicios cualificados, un sistema de verificación previa de cumplimiento de los requisitos que en él se imponen. Así, se diseña un sistema mixto de colaboración público-privada para la supervisión de los prestadores cualificados, pues su inclusión en la lista de confianza, que permite iniciar esa actividad, debe basarse en un informe de evaluación de la conformidad emitido por un organismo de evaluación acreditado por un organismo nacional de acreditación, establecido en alguno de los Estados miembros de la Unión Europea. A partir de entonces, los prestadores cualificados deberán remitir el citado informe al menos cada veinticuatro meses.

Por su parte, los prestadores de servicios no cualificados pueden prestar servicios sin verificación previa de cumplimiento de requisitos, sin perjuicio de su sujeción a las potestades de seguimiento y control posterior de la Administración. No obstante, deberán comunicar al órgano supervisor la prestación del servicio en el plazo de tres meses desde que inicien su actividad, a los meros efectos de conocer su existencia y posibilitar su supervisión.”

Y, por su parte el Reglamento (UE) nº 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de julio de 2014. relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior; indica

“Uno de los objetivos del presente Reglamento es eliminar las barreras existentes para el uso transfronterizo de los medios de identificación electrónica utilizados en los Estados miembros para autenticar al menos en los servicios públicos. El presente Reglamento no se propone intervenir en los sistemas de gestión de la identidad electrónica e infraestructuras conexas establecidos en los Estados miembros. Lo que pretende es garantizar que sean posibles la identificación y la autenticación electrónicas seguras para el acceso a los servicios transfronterizos en línea ofrecidos por los Estados miembros

Los Estados miembros podrán mantener o introducir disposiciones nacionales, acordes con el Derecho de la Unión, relativas a los servicios de confianza, siempre que tales servicios no estén plenamente armonizados por el presente Reglamento. No obstante, los productos y servicios de confianza que se ajusten al presente Reglamento deben poder circular libremente en el mercado interior.”

Como dictamina la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en su informe 32/19 de 16 de marzo de 2020

“El art. 11.2 de la LCSP, al que se remite la consulta, y que podría hipotéticamente resultar aplicable al caso, excluye de la sujeción a la LCSP a aquellas prestaciones de servicios públicos cuya utilización requiera el pago de un precio público . De esta suerte, resultan ser dos las condiciones exigidas por la norma:

• Que estemos en presencia de un servicio público .

• Que la prestación del mismo se retribuya mediante un precio público

El art. 11.2 se está refiriendo más bien a prestaciones directas por parte de las administraciones públicas a los ciudadanos a cambio de una tarifa, tasa o precio público. No hay acuerdo de voluntades, sino exacción obligatoria y coactiva.

Los servicios de certificación no constituyen un servicio público: Son servicios que ofrecen los prestadores de servicios electrónicos se enmarcan en la libre competencia en el mercado , distinguiendo muy claramente la legislación específica anteriormente indicada que se trata de “servicios al público” que pueden ser ejercidos por personar jurídicas públicas y privadas.

En el caso que nos ocupa no se impone su pago obligatorio porque hay un acuerdo de voluntades en recabar los servicios, plasmado en el contrato de servicios de certificación, por un lado , a cambio de un precio o tarifa por su prestación privada.

Las tarifas o precios que la Sociedad recabaría como contraprestación están lejos de ser un precio publico según el art. 24 de la ley Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Público actualizada a su última modificación de 9 de noviembre de 2017,

“Tendrán la consideración de precios públicos las contraprestaciones pecuniarias que se satisfagan por la prestación de servicios o la realización de actividades efectuadas en régimen de Derecho público cuando, prestándose también tales servicios o actividades por el sector privado, sean de solicitud voluntaria por parte de los administrados.”

Por tanto, entendemos que los servicios de certificación se encuadran en un contrato de servicios de los regulados en al art. 17 de la LCSP:

“Son contratos de servicios aquellos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o suministro, incluyendo aquellos en que el adjudicatario se obligue a ejecutar el servicio de forma sucesiva y por precio unitario.

No podrán ser objeto de estos contratos los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos.”