¿Es subsanable el error en la documentación introducida en los sobres de la licitación de un contrato público?

Primero. El recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público y en el Convenio entre el Ministerio de Hacienda y la Generalitat Valenciana, sobre la atribución de competencias en materia de recursos contractuales, publicado por Resolución de la Subsecretaría del Ministerio de 27 de mayo de 2021 (B.O.E. núm. 131, de 2 de junio de 2021).

Segundo. El recurso se ha presentado dentro del plazo de 15 días hábiles previsto en el artículo 50.1.d) de la LCSP.

Tercero. El recurso se interpone contra la adjudicación del procedimiento “Contrato de servicios de ambulancias para eventos festivos, sociales, culturales o deportivos y salvamento y socorrismo organizados o con participación del ayuntamiento de Sagunto”, con expediente 33/23-C, en relación con el lote 1, convocado por el Ayuntamiento de Sagunto, acordada el 12 de junio de 2024.

El valor estimado del contrato supera el umbral cuantitativo previsto en el artículo 44.1.a) de la LCSP (100.000 euros para contratos de servicios) y se refiere a actuaciones objeto de recurso previstas en el artículo 44.2.c) de la LCSP (acuerdos de adjudicación).

Cuarto. La recurrente ostenta legitimación para interponer el recurso porque concurrió a la licitación cuya adjudicación impugna (artículo 48 de la LCSP), habiendo quedado su oferta clasificada en segundo lugar respecto del Lote 1.

Quinto. La recurrente solicita de este Tribunal que se deje sin efecto la resolución recurrida en cuanto a la valoración, propuesta y adjudicación del Lote 1 del expediente de contratación indicado, y que se le adjudique dicho Lote 1 o, alternativamente, que se acuerde retrotraer actuaciones para que se efectúe una nueva valoración de su oferta. En apoyo de estas pretensiones, sostiene que debió asignarse a su oferta la puntuación máxima en los criterios “antigüedad media ambulancias” (máximo 10 puntos), “kilometraje medio de ambulancias” (máximo 10 puntos) y “Titulación/Experiencia del personal médico” (máximo 15 puntos). Aunque reconoce que cometió un error, que califica de material, en el contenido de los sobres que conformaban su oferta, entiende que se debió abrir trámite de subsanación, conforme a lo previsto en el artículo 141.2 de la LCSP. Ello, de manera equivalente a la actuación de la mesa en el Lote 2, en el que la recurrente ha resultado adjudicataria.

Frente a tales argumentos, el informe del órgano de contratación remitido a este Tribunal opone lo siguiente:

“EN CUANTO A LA AUSENCIA DE TRÁMITE DE SUBSANACIÓN DE LA DOCUMENTACIÓN APORTADA EN EL LOTE 1 (…)

Se responden las alegaciones efectuadas por la recurrente en el momento y de la forma en que entendemos que procede responderlas que es de forma motivada y en el acuerdo de adjudicación del contrato.

En cuando a la ausencia de trámite de subsanación y diferente proceder entre los lotes que se manifiesta por la recurrente en su escrito, cabe indicar que el art. 140 de la LCSP establece, respecto de la presentación de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos, lo siguiente:

“Artículo 140. Presentación de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos.

[…] 3. El órgano o la mesa de contratación podrán pedir a los candidatos o licitadores que presenten la totalidad o una parte de los documentos justificativos, cuando consideren que existen dudas razonables sobre la vigencia o fiabilidad de la declaración, cuando resulte necesario para el buen desarrollo del procedimiento y, en todo caso, antes de adjudicar el contrato.

No obstante lo anterior, cuando el empresario esté inscrito en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público o figure en una base de datos nacional de un Estado miembro de la Unión Europea, como un expediente virtual de la empresa, un sistema de almacenamiento electrónico de documentos o un sistema de precalificación, y estos sean accesibles de modo gratuito para los citados órganos, no estará obligado a presentar los documentos justificativos u otra prueba documental de los datos inscritos en los referidos lugares. […]

Por su parte, el art. 150 de la LCSP establece que:

“Artículo 150. Clasificación de las ofertas y adjudicación del contrato.

[…] 2. Una vez aceptada la propuesta de la mesa por el órgano de contratación, los servicios correspondientes requerirán al licitador que haya presentado la mejor oferta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145 para que, dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquel en que hubiera recibido el requerimiento, presente la documentación justificativa de las circunstancias a las que se refieren las letras a) a c) del apartado 1 del artículo 140 si no se hubiera aportado con anterioridad, tanto del licitador como de aquellas otras empresas a cuyas capacidades se recurra, sin perjuicio de lo establecido en el segundo párrafo del apartado 3 del citado artículo; de disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al artículo 76.2; y de haber constituido la garantía definitiva que sea procedente. Los correspondientes certificados podrán ser expedidos por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, salvo que se establezca otra cosa en los pliegos.

De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose a exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía provisional, si se hubiera constituido, sin perjuicio de lo establecido en la letra a) del apartado 2 del artículo 71.

En el supuesto señalado en el párrafo anterior, se procederá a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas. […]”

En este sentido, el trámite de subsanación que se concede a la recurrente respecto del Lote 2 de este mismo contrato, lo es respecto a la documentación previa a la adjudicación que se presentó en el trámite correspondiente al que se refiere el art. 150.2 de la LCSP, una vez propuesta la entidad como adjudicataria por parte de la Mesa de Contratación. En este trámite se debe acreditar por parte de la empresa propuesta el cumplimiento de lo declarado en fase de licitación y presentar la documentación adicional que se requiere. Al comprobar por los servicios dependientes del órgano de contratación que la documentación estaba incompleta, se otorgó trámite de subsanación de la documentación aportada al efecto de que la misma fuese completada.

Por su parte, respecto del Lote 1, no se llevó a cabo el trámite al que se refiere el 140.3 de la LCSP puesto que no fue necesario. Las declaraciones que se debían presentar por parte de los licitadores respecto del cumplimiento de los requisitos previos estaban completas y contenían todos los documentos requeridos en el “Sobre A” del Anexo I del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP), que es el sobre relativo a la documentación administrativa. Una vez comprobado este extremo por parte de la Mesa de Contratación, en la misma sesión en la que se abrió el “Sobre A” de documentación administrativa, pero en momento posterior, se procedió a la apertura del “Sobre C” que es el que contenía las ofertas de las empresas licitadoras.

Una vez concluida la fase de licitación y propuesta la adjudicación del Lote 1 por parte de la Mesa de Contratación a otra de las empresas licitadoras, se requirió a ésta última la presentación de la documentación previa a la adjudicación del trámite referido en el art. 150 de la LCSP.

Por tanto, debe concluirse que no hubo ausencia de trámite de subsanación alguno, puesto que este no fue necesario efectuar el trámite al que se refiere el art. 140.3 de la LCSP (ni el concordante del art. 81 del Real Decreto 1098/2001 de 12 de octubre por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas R.D Leg2/2000), en la medida en que las declaraciones aportadas por las empresas licitadoras estaban completas y no se estimó necesario que se debiera efectuar ninguna aclaración o presentar alguna documentación adicional respecto del cumplimiento de los requisitos previos por parte de ninguna de las empresas licitadoras que se presentaron.

Cabe poner de manifiesto en este punto la diferencia de tratamiento que tanto la ley como la doctrina hacen en cuanto a la posibilidad de 1) requerir la subsanación de ofertas en fase de licitación; 2) requerir la subsanación de documentación administrativa en fase de adjudicación. En el segundo caso, al que se alude de manera insistente en el recurso, la competición ya ha finalizado y la subsanación se refiere a la documentación administrativa o justificación de la capacidad y solvencia de la empresa, requisitos que cada empresa debe cumplir para participar en el proceso y ser contratista de la administración, pero que no interaccionan con la documentación presentada por el resto de empresas. Sin embargo, las ofertas o proposiciones presentadas por las distintas empresas se oponen indefectiblemente unas a otras de manera que la puntuación que se otorga a cada una de ellas depende en gran medida de las demás ya que se obtienen por comparación.

Por este motivo el artículo 81 del reglamento cuya aplicación reclama la recurrente en su escrito de manera reiterada se refiere en realidad a la calificación administrativa de las empresas en relación con el cumplimiento de los requisitos de capacidad y solvencia. En el mismo sentido se manifiestan los artículos del Reglamento y la Ley de Contratos que de manera concordante tratan esta cuestión no existiendo ninguna previsión legal que admita o permita la subsanación o aclaración de ofertas.

Aun así, cabe disponer que la mesa de contratación mantiene la proporcionalidad en su actuación: primero porque no excluye a la empresa del procedimiento pese a su error (admitido por ella misma en el escrito de recurso) y segundo porque tiene en consideración las circunstancias concurrentes a la hora de adoptar su decisión. Por mucho que la empresa recurrente afirme que la posibilidad de subsanación no hubiese tenido ningún tipo de repercusión en el proceso, lo cierto es que la licitadora conociendo el contenido del resto de ofertas habría podido “jugar” con estas a la hora de “aclarar” el contenido de la propia; por ejemplo, habría podido declarar que no era su voluntad realizar las mejoras en caso de observar que esta renuncia no incidía en el resultado final. O, al contrario, habría podido determinar a posteriori que su voluntad era prestar el servicio con todas o parte de las mejoras al comprobar que necesitaba los puntos derivados para resultar adjudicatario.

EN CUANTO A LA NO VALORACIÓN DE LOS CRITERIOS AUTOMÁTICOS CUALITATIVOS RELATIVOS A LA ANTIGÜEDAD MEDIA DE LAS AMBULANCIAS, TITULACIÓN Y EXPERIENCIA DEL PERSONAL MÉDICO Y KILOMETRAJE MEDIO DE LAS AMBULANCIAS (…)

- Como se ha dicho previamente, la documentación aportada en el sobre A tiene carácter parcial, no acreditándose, por ejemplo, la especialidad o experiencia del personal adscrito al contrato lo que, sin más reflexiones, impediría otorgar los puntos de este apartado.

- Sin perjuicio de lo expuesto, el presunto error que la empresa habría cometido (nos movemos en este punto en el campo de lo estimativo al no haber recibido manifestaciones de la empresa en uno u otro sentido) no resulta susceptible de subsanación sin conculcar el principio de concurrencia competitiva y los derechos que corresponden al resto de licitadores. Debe pensarse que de solicitar una “aclaración” o “subsanación” a la empresa ofertante esta tendría en definitiva la oportunidad de decidir si hace valer o no la documentación erróneamente presentada y esa decisión la adoptaría tras haberse abierto los sobres de todas las empresas participantes y con conocimiento, por tanto, del contenido de estas.

Resulta evidente que no es viable jurídicamente la subsanación en el contexto en el que se desarrollan los hechos.

- Por último, cabe recordar que los errores en el régimen jurídico de presentación de ofertas en el ámbito de la contratación pública resultan muy relevantes, en el contenido u orden de los sobres si desvelan secretos de las proposiciones (La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2009 señala: “Ciertamente la norma legal aquí aplicable, artículo 79.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, reproducida en los artículos 79.1 y 80.1 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, impone el carácter secreto de las proposiciones. Se trata de garantizar no solo la igualdad entre los licitadores sino también de evitar que el poder adjudicador, o administración contratante, conozca su contenido con anterioridad al acto formal de apertura de las ofertas favoreciendo una determinada adjudicación en razón a ese conocimiento previo. Mediante tal exigencia se pretende que el proceso sea objetivo y desarrollado con absoluta limpieza sin interferencias”. Lo que lleva a concluir que de pretenderse por parte de la empresa alegante hacer valer la documentación presentada en el sobre A como justificación de la oferta contenida en el sobre C se estaría adelantando temporalmente información de la proposición de la empresa al momento de apertura de los sobres C, lo cual conduciría inexorablemente a la exclusión de la empresa licitadora. (…)”.

Estos argumentos se incluyen, sustancialmente, en la resolución impugnada.

Sexto. El artículo 139 de la LCSP dispone que las proposiciones de los interesados deben ajustarse a lo previsto en los pliegos y que su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna.

La parte recurrente reconoce que introdujo documentación correspondiente al sobre C en el sobre A (vid. apartado E.2 del Anexo I del PCAP, reproducido en el Antecedente de Hecho Primero de la presente Resolución).

A este respecto, el órgano de contratación señala la relevancia del error cuando este desvela el secreto de las proposiciones. Si bien lo que se plantea es la procedencia o no de la apertura de un trámite de subsanación para la valoración de determinados criterios y no la admisión del recurrente, cabe recordar la doctrina de este Tribunal sobre la contaminación de sobres por la introducción de documentación o información en el sobre inadecuado, sintetizada en nuestra Resolución nº 726/2024, para el supuesto particular de una licitación en la que no existen criterios sujetos a un juicio de valor.

Tal y como se señaló en dicha Resolución, con cita de la Resolución nº 574/2019, en una licitación carente de criterios que requieran una apreciación subjetiva, el error en la incorporación de la documentación correspondiente en cada sobre, de tal forma que en el sobre de documentación administrativa se adelante información sobre criterios automáticos, no compromete el principio de igualdad entre licitadores, ya que la puntuación es ajena a la valoración subjetiva de la mesa, que se limita a la aplicación de fórmulas matemáticas.

Sentado lo anterior, no resulta controvertido -así lo reconoce la recurrente- que dicha oferta no se ajustó a los requisitos que para su presentación se contemplan en el apartado E.2 del Anexo I del PCAP y en el apartado 14.3.C del PCAP, reproducidos en el Antecedente de Hecho Primero de la presente Resolución, sin embargo, conforme a la doctrina expuesta, no se aprecia que el error comprometa el principio de igualdad entre licitadores. Por tanto, el órgano de contratación debió haber valorado la oferta presentada, aun cuando la documentación objeto de análisis se incluyese en dos sobres distintos, otorgando la puntuación que hubiese correspondido en los criterios “Antigüedad media de las ambulancias ofertadas”, “Kilometraje medio de las ambulancias ofertadas” y “Titulación/Experiencia del personal médico adscrito”.

Además, cabe señalar que, aun en el caso de que no hubiera habido tal error y se hubiera omitido en la oferta la documentación que debía incorporarse en el sobre C, no habría procedido el complemento de la oferta que insta la recurrente, de conformidad con nuestra doctrina, recogida en nuestra Resolución 861/2024:

“La posición de este Tribunal al respecto ha sido tradicionalmente muy rigurosa, partiendo de la base de que el principio en materia de contratación concernido es el de igualdad y no discriminación, no el de concurrencia.

Para ello, hemos tenido en cuenta las sentencias de 29 de marzo de 2012 (asunto C599/10) y de 7 de septiembre de 2021 (asunto C-927/19) ambas del TJUE. Esta última señala que: “..como se desprende de reiterada jurisprudencia relativa a la interpretación de las Directivas 2004/18/CE del parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, suministro y de servicios ((DO 2004, L-134, p.114), basada en particular en el principio de igualdad de trato y que procede aplicar por analogía en el contexto de dicho artículo 56, apartado 3, una petición de aclaraciones presentada a un operador económico en virtud de esa disposición no puede paliar la falta de un documento o de alguna información cuya aportación exigiesen los pliegos de la contratación, ya que el poder adjudicador debe cumplir estrictamente los criterios que él mismo ha establecido…” Este criterio es el mantenido también por el Tribunal General de la Unión Europea en sentencias de 10 de diciembre de 2009 (asunto T-195/08) y de 14 de junio de 2023 (asunto T-376/21) A la vista de dichas sentencias, hemos rechazado el complemento de oferta, esto es, la posibilidad de aportar constante licitación la documentación claramente requerida por los pliegos para valorar un criterio de adjudicación, cuando esta no se ha aportado con la oferta. Cuestión distinta es que, aportada la documentación, en ella se aprecien errores o dudas. En ese caso, la subsanación o aclaración de la documentación presentada tiene una clara diferencia con el complemento de oferta. En este, la documentación no se presenta con la oferta, en aquellos, la documentación se presenta, pero con defectos, y es sobre estos, dependiendo de su naturaleza y entidad, sobre cuya subsanación o aclaración es preciso pronunciarse, siempre con el límite insoslayable de la inmodificabilidad de la oferta.

Ahora bien, esta línea puede haberse visto afectada por la sentencia del Tribunal Supremo dictada en interés casacional de fecha 20 noviembre de 2023 (Recurso 6806/2020). En ella se fijan los siguientes criterios para resolver los defectos apreciados en la oferta “En respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, formulada en el auto de admisión a trámite del recurso de casación, consideramos que la posibilidad de subsanación de la documentación presentada en el sobre 3 habrá de ser resulta de forma casuística, en atención a la naturaleza y características del documento de que se trate, si bien cabe señalar, como criterios generales; i) que una interpretación literalista que impida la adjudicación de un contrato por simples defectos formales, fácilmente subsanables, es contraria al principio de libre concurrencia que debe presidir la contratación administrativa, ii) debe considerarse no subsanable la falta de cumplimiento de un criterio en el momento del cierre del plazo de presentación de proposiciones, y como subsanables los simples defectos en la acreditación del cumplimiento en plazo de ese criterio y iii) no cabe que por la vía de subsanación se modifique o altere de alguna forma la oferta presentada”.

Tras una lectura reposada de dicha sentencia, consideramos sin embargo que en ella no se revisa el planteamiento que hasta la fecha el Tribunal Supremo venía manteniendo. En primer lugar, porque el caso base no es un complemento de oferta. Se trata de una oferta no firmada por el licitador y a él entendemos que se ajusta el Fallo … En segundo lugar, porque la sentencia señala como precedentes judiciales a tener en cuenta para la resolución del recurso, dos sentencias que abordan controversias relativas a la subsanación/aclaración de documentados presentados con la oferta. La sentencia de 6 de julio de 2004 (recurso 265/2003), que trató también de un supuesto de falta de firma, que afectaba a la proposición económica y la sentencia de 25 de mayo de 2015 (recurso 322/2014). En este segundo supuesto se trata también de un documento presentado con la oferta, a partir del cual no podía entenderse totalmente acreditado el requisito valorado para su puntuación.

Por dichas razones, entendemos que el Tribunal Supremo, con esta reciente sentencia de 20 de noviembre de 2023, no modifica la línea jurisprudencial seguida ni específicamente el supuesto que ahora nos ocupa: la falta de documentación aportada con la oferta, claramente exigida en los pliegos. Atendido todo lo anterior, entendemos que procede mantener la interpretación que rechaza con carácter general la posibilidad de aportar la documentación relativa a la oferta y necesaria para su puntuación, con posterioridad a la fecha de fin de plazo de presentación de ofertas, cuando esta es claramente exigida en los pliegos. El principio de igualdad y no discriminación nos conducen a ello, pues sostener lo contrario, conduciría a considerar irrelevante el plazo dado a todos los licitadores para la presentación de ofertas. Cumplir con el plazo exige a los licitadores preparar una oferta y documentarla. No se trata solo de indicar un precio, se trata de presentar una oferta, que pueda resultar adjudicataria y que además sea viable, valorando para ello el mercado y su evolución, todo ello y además la situación de la empresa licitadora. En ese momento, de máxima competición, las empresas agotan los plazos y el error en la presentación en plazo, aunque sea por un margen mínimo, se sanciona con la exclusión.

Siendo ello así, resultaría contradictorio, admitir la aportación de la documentación relativa a la oferta y claramente exigida por los pliegos para su puntuación con posterioridad al plazo, pues, llevado al extremo, se estaría incentivando la falta de diligencia en los licitadores, que podrían limitarse a presentar la oferta, difiriendo a un momento posterior aportar la documentación preceptiva y exigida para la puntuación”.

A este respecto es importante precisar, en cuanto a la alegación de la recurrente sobre el tratamiento distinto en el lote 1 frente al lote 2, en el que afirma que sí que se le concedió trámite de subsanación, que dicho trámite se inició como consecuencia de defectos en la documentación a presentar por el propuesto como adjudicatario, esto es, en la fase del artículo 150.2 de la LCSP, subsanación que ha sido reconocida tanto por la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado así como por doctrina consolidada de este Tribunal. Por tanto, el supuesto en el que se basa para instar la subsanación no es trasladable al caso que nos ocupa, que se refiere a completar una oferta presentada sin ajustarse a los requerimientos que el pliego exige para valorar los criterios de adjudicación, no existiendo a este respecto incongruencia en la actuación seguida por la mesa de contratación.

Por todo lo anteriormente expuesto, se concluye que el órgano de contratación debió haber valorado la oferta de la recurrente presentada en dos sobres.

De cara a la resolución del recurso resulta especialmente relevante el hecho de que el órgano de contratación indique en su informe que la información incluida en el sobre A no resultaba completa para valorar el criterio “Titulación/Experiencia del personal médico adscrito” (deduciéndose que la documentación sí permitiría valorar los otros dos criterios). A este respecto señala, a título de ejemplo, que no se acredita la especialidad o experiencia del personal adscrito, lo que impediría otorgar los puntos de este criterio. En caso de no cumplir dicho criterio, la recurrente no obtendría 15 puntos de los 35 invocados y, por tanto, no podría ser la primera en el orden de clasificación de ofertas, sino que seguiría clasificada en segunda posición, de acuerdo con el informe de fecha 2 de mayo de 2024, señalado en el segundo antecedente de hecho.

En dicho criterio, el pliego establece que para alcanzar los 15 puntos se exige que el médico adscrito cumpla alguno de los dos criterios siguientes:

“*Médico con especialidad quirúrgica: Cirugía General y Aparato Digestivo, Traumatología, Cirugía Torácica, Cirugía Cardio/Vascular, Ginecología y Urología.

*Médico SAMU en activo en la actualidad, con al menos 3 años de antigüedad y con experiencia acreditada documentalmente a través del Colegio de Médicos de al menos 10 años de experiencia en atención médica en los Festejos Taurinos.

Debe acreditar este hecho indicando el nombre completo, nº de colegiado y la documentación acreditativa, tanto en la presentación de esta oferta como durante la ejecución del contrato”

Revisada la documentación que respecto de este criterio contiene el sobre A de la recurrente y la observación realizada por el órgano de contratación, resulta que se incluye un Certificado de Colegiación del Ilustre Colegio de Médicos de la provincia de Castellón como especialista en Cirugía General y del Aparato Digestivo de uno de los médicos de los que se incluye su titulación, lo que pone de manifiesto una posible discrepancia con la afirmación sostenida por el órgano de contratación en su informe

En cualquier caso, dado que este Tribunal tiene una función revisora y no puede sustituir al órgano de contratación en su función de valoración de la oferta, procede la estimación del recurso, anulando el acuerdo de adjudicación del lote 1 y ordenando retrotraer actuaciones para que se efectúe una nueva valoración de las ofertas por parte del órgano de contratación, teniendo en cuenta la documentación presentada en ambos sobres A y C, por la recurrente.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,