Planteamiento
Una trabajadora, estando de vacaciones, ha solicitado la licencia para ayudar a su hermano que, después del alta tras una operación, necesita ayuda. Entendemos que al estar de vacaciones no le corresponde una licencia para faltar al trabajo, ya que, está de vacaciones.
Operaron al hermano el 11 de octubre 2024. Tiene un informe del médico del 15 de octubre 2024 donde dice que actualmente necesita ayuda. Sus vacaciones finalizan el 21 de octubre 2024 y debe volver al trabajo el día 24 de octubre 2024. Solicita disfrutar de 5 días de licencia para el cuidado de su hermano.
¿Es válido el informe de 15 de octubre 2024, para acreditar que necesita ayuda el 24, 25, 26, 27 y 28 de octubre?
La licencia para el cuidado de familiar tras el alta, ¿debe ser a continuación del alta o el personal tiene derecho a todos los días de la licencia sin ningún límite de plazo desde la fecha del alta?
Respuesta
En materia de permisos en el ámbito de la función pública, el art.142 del RDLeg 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local, señala que los funcionarios de la administración local tendrán derecho a las recompensas, permisos, licencias y vacaciones retribuidas previstas en la legislación sobre función pública de la comunidad autónoma respectiva y, supletoriamente, en la aplicable a los funcionarios de la Administración del Estado.
Así, el art.48.a) del RDLeg 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público -TREBEP- regula como permiso de los funcionarios públicos, entre otro, el de:
- “a) Por accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise de reposo domiciliariodel cónyuge, pareja de hecho o parientes hasta el primer grado por consanguinidad o afinidad, así como de cualquier otra persona distinta de las anteriores que conviva con el funcionario o funcionaria en el mismo domicilio y que requiera el cuidado efectivo de aquella, cinco días hábiles.
- Cuando se trate de accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise de reposo domiciliario, de un familiar dentro del segundo grado de consanguinidad o afinidad, el permiso será de cuatro días hábiles.
- Cuando se trate de fallecimiento del cónyuge, pareja de hecho o familiar dentro del primer grado de consanguinidad o afinidad, tres días hábiles cuando el suceso se produzca en la misma localidad, y cinco días hábiles, cuando sea en distinta localidad. En el caso de fallecimiento de familiar dentro del segundo grado de consanguinidad o afinidad, el permiso será de dos días hábiles cuando se produzca en la misma localidad y de cuatro días hábiles cuando sea en distinta localidad.”
En relación a dicha regulación, conviene tener en cuenta la argumentación que realiza la sentencia del TS de fecha 5 de marzo de 2012, que, al efecto, señala que:
- “… d).- «Es evidente que el permiso en cuestión no puede estar destinado... a "holganza, viajes o asuntos propios" del trabajador, lo que podría constituir claros fraudes o abusos de derecho merecedores del correspondiente reproche empresarial, pero su causa remota tampoco tiene por qué agotarse en el cuidado o atención personal, física y directa al familiar, porque la enfermedad o el ingreso hospitalario de éste puede requerir de aquél otro tipo de dedicación no directamente relacionada con la atención personal, que igualmente pueda justificar la ausencia al trabajo del primero» (de nuevo STS 21/09/10 (-rco 84/09 -).
- e).- El permiso no está previsto «para que el trabajador pueda disfrutar de tres días de asueto, retribuidos, mientras que el familiar hospitalizado ya se encuentra recuperado, o incluso trabajando. Pero aunque, ciertamente, esas situaciones no permitirían seguir haciendo uso, hasta agotarlo, del permiso cuestionado, tal consecuencia no puede ser el resultado del simple alta hospitalaria (no lo regula así el texto del convenio) sino del alta médica, que habría hecho desaparecer la razón última del permiso, justificado por la situación patológica del familiar» (la tan referida STS 21/09/10 (-rco 84/09 -)).
- f).- Una elemental interpretación finalística del precepto sitúa la solución del problema -como apunta el Ministerio Fiscal- en la necesidad de atención y cuidados del paciente, por lo que «el permiso por hospitalización de pariente ... ha de ser concedido, cuando concurran el resto de los elementos que configuran tal derecho, "con independencia de que dicho familiar siga o no hospitalizado", es decir, sin que el simple parte de alta hospitalaria conlleve de forma automática la extinción o finalización del permiso, máxime cuando el propio precepto reconoce ese mismo beneficio en los supuestos (perfectamente posibles y parangonables con los del mero alta hospitalaria) en los que, tras una intervención quirúrgica sin hospitalización , el familiar del trabajador únicamente precise reposo domiciliario» (una vez más, STS 21/09/10 (-rco 84/09 -) EDJ 2009/151071). Y
- g).- La conclusión se refuerza si se tiene en cuenta que usualmente -la experiencia así lo demuestra- el alta hospitalaria no va acompañada el alta médica ni siquiera en los supuestos de cirugía «menor», sino que casi siempre es dada con la recomendación facultativa -expresada o no documentalmente- de que la atención sanitaria recibida vaya seguida de un periodo de reposo, que si es domiciliario de por sí constituye causa independiente del permiso retribuido de que tratamos, por lo que -de no seguirse la tesis que mantenemos- pudiera llegarse a la posible contradicción consistente en que un mismo hecho -el reposo domiciliario- constituyese a la vez causa justificativa del permiso retribuido (si no va precedida de hospitalización ) o de la extinción del mismo (si sigue al alta hospitalaria). Aparte de que no se nos ocultan las dificultades de orden práctico que se producirían para acreditar -por el beneficiario del permiso - la persistencia de la gravedad del proceso pese al alta hospitalaria emitida, lo que nos invita a considerar más oportuno presumir la persistencia de los requisitos del permiso -gravedad/reposo domiciliario- si el alta hospitalaria no va acompañada de la correspondiente alta médica…”
La sentencia de la AN de 25 de enero de 2024, incide en que los días de permiso deben ser “contados a partir del primer día laborable para la persona trabajadora en que se produzca el hecho causante” y hace mención a sentencias anteriores que estipulan que “los permisos se conceden para su disfrute en días laborables, pues en días festivos no es preciso pedirlos porque no se trabaja” (sentencia del TS de 13 de febrero de 2018). La Audiencia Nacional ha determinado en una sentencia de 24 de julio de 2024 que los 5 días de permiso retribuido por hospitalización de un familiar también se aplican en casos donde, después del alta hospitalaria, el paciente requiera reposo domiciliario.
En cuanto a los hechos causantes, en el caso del permiso por enfermedad grave de familiar, perderá su razón de ser el permiso si ha desaparecido su causa por alta del mismo, como señala la sentencia del TSJ Madrid de 7 de junio de 2019:
- “Conforme a esta doctrina se impone concluir la duración del permiso por enfermedad grave de un familiar dentro del primer grado de consanguinidad o afinidad no se extingue con el simple alta hospitalaria, si el mismo no va acompañado del correlativo alta médica, ni tampoco requiere que se disfrute dentro de los días hábiles inmediatamente posteriores al hecho causante, en el caso que nos ocupa de la hospitalización del padre del hoy recurrente.
- En efecto, el artículo 48.a) del Real Decreto Legislativo 5/2015 (EDL 2015/187164) no exige ninguno de los requisitos antedichos y es un principio general de derecho que donde la norma no distingue no debe distinguir el intérprete, máxime cuando se trata de restringir derechos que la misma establece y lo cierto es que el precepto indicado únicamente alude a "enfermedad grave", sin distinguir entre las causas que la motivan, ni condicionar el disfrute de la licencia o permiso.
- Es evidente que el permiso en cuestión no puede estar destinado ... a "holganza, viajes o asuntos propios" del funcionario, lo que podría constituir claros fraudes o abusos de derecho merecedores del correspondiente reproche, pero su causa remota tampoco tiene por qué agotarse en el cuidado o atención personal, física y directa al familiar, porque la enfermedad o el ingreso hospitalario de éste puede requerir de aquél otro tipo de dedicación no directamente relacionada con la atención personal, que igualmente pueda justificar la ausencia al trabajo del primero.
- El permiso de que se viene haciendo mención no está previsto para que el funcionario pueda disfrutar de días de asueto retribuidos, mientras que el familiar, tras su hospitalización, ya se encuentra recuperado, o incluso trabajando. Pero aunque, ciertamente, esas situaciones no permitirían seguir haciendo uso, hasta agotarlo, del permiso cuestionado, tal consecuencia no puede ser el resultado del simple alta hospitalaria [no lo regula así la normativa de aplicación] sino del alta médica, que habría hecho desaparecer la razón última del permiso, justificado por la situación patológica del familiar.
- Una elemental interpretación finalística del precepto sitúa la solución del problema ... en la necesidad de atención y cuidados del paciente, por lo que el permiso por enfermedad grave de un familiar ha de ser concedido cuando concurran los elementos que configuran tal derecho, "con independencia de que dicho familiar siga o no hospitalizado" (Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (recurso 84/2009).”
Por lo que se refiere a si este permiso interrumpe las vacaciones, dado que no encontramos regulación al respecto en el RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, acudiremos como orientaciones a seguir a la Resolución de 28 de febrero de 2019, de la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas, por la que se dictan instrucciones sobre jornada y horarios de trabajo del personal al servicio de la Administración General del Estado y sus organismos públicos, establece lo siguiente:
- “9.5 Cuando el disfrute de los permisos de maternidad, paternidad y lactancia acumulada, o las situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante la lactancia o riesgo durante el embarazo impidan iniciar el disfrute de las vacaciones dentro del año natural al que correspondan, o una vez iniciado el periodo vacacional sobreviniera una de dichas situaciones, el periodo vacacional se podrá disfrutar aunque haya terminado el año natural a que correspondan y siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho meses a partir del final del año en que se hayan originado.
- El periodo de vacaciones, una vez iniciado su disfrute, no se verá interrumpido si durante el mismo sobreviene algún permiso o licencia diferente de los enumerados en el párrafo anterior.”
Por tanto, si un empleado que está disfrutando de las vacaciones concedidas, sufre una situación de incapacidad temporal, tiene derecho a que se le suspendan las vacaciones.
Sin embargo, en este caso, estamos ante la hospitalización de un familiar, y como acabamos de ver el párrafo segundo del apartado 9.5 establece que el disfrute de las vacaciones no se verá interrumpido por un permiso o licencia que no sea los mencionados anteriormente.
Conclusiones
1ª. El permiso para cuidado de familiares que han estado hospitalizados comienza con el hecho causante, es decir, la intervención quirúrgica.
2ª. La licencia por cuidado de familiar entendemos que se refiere a permiso de cuidado de familiar, que si bien el mismo comienza con el hecho causante, la jurisprudencia ha señalado que empieza a computar el primer día laboral para la persona trabajadora. Pero no lo vemos aplicable en el caso de que se añada a las vacaciones. Si esta circunstancia sucede estando en periodo vacacional lo que procede, si quiere acogerse a dicho permiso, es que cancele el mismo, y se compute desde el hecho causante en relación al primer día laborable.
3ª. Además los días de permiso puede aplicarse cuando, obtenido el alta hospitalaria, el paciente necesite reposo domiciliario, pero todo en relación al hecho causante y no a elección de la personal trabajadora con días alternos o semanas posteriores. La normativa no especifica si puede disfrutarse en días alternos o sucesivos, pero, interpretando la finalidad de este permiso, que es prestarle atención completa al familiar, la lógica para llevar a que los días de permiso se disfruten de manera consecutiva, salvo que convenio o acuerdo se haya negociado su disfrute en días alternos. En caso de disfrutarse de forma alterna y no consecutiva podría desnaturalizarse el régimen jurídico de este permiso.
