Devolución de cantidades indebidamente cobradas por empleados municipales: procedimiento y consecuencias

Planteamiento

Por parte de este departamento de personal se ha detectado que en la relación de horas extraordinarias mensual de la policía local un “fijo de tres horas festivas “ (pagadas al precio que está acordado) todos los meses que no corresponde a horas efectivamente prestadas o realizadas en servicios fuera de ella jornada ordinaria.

La respuesta dada por la jefatura de la policía local es que se trata de un acuerdo de la plantilla de policía y sus representantes sindicales con la anterior concejal de seguridad y policía que mientras se tramitaba la nueva relación de puestos de trabajo, que les supondría un incremento del complemento de destino en dos niveles, cobrarían estas horas para compensar la diferencia retributiva que hay en dos niveles de complemento de destino.

A fecha de la presente consulta siguen cobrando esta hora mensualmente y la nueva RPT se encuentra aún en negociación no sabiendo aun cuando se aprobará y los efectos que tendrá.

La relación de horas está firmada por el jefe de la policía y el concejal del área y se está haciendo desde hace unos 3 años.

Ante esta situación bastante irregular a mi juicio, nos surgen las siguientes dudas:

- ¿Cómo se debe proceder?

- ¿Deben de devolver las cantidades indebidamente cobradas?

- ¿Puede ser falsedad documental?

- ¿Qué consecuencias tiene para los firmantes de los documentos?

- ¿Pueden tener derecho el resto de empleados municipales?

Respuesta

En primer lugar, consideramos que, efectivamente se trata de una situación bastante irregular. Por tanto, entendemos que el correcto proceder es que se devuelvan las cantidades indebidamente cobradas.

Siguiendo el art. 77 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria -LGP-:

• “1. A los efectos de esta Ley se entiende por pago indebido el que se realiza por error material, aritmético o de hecho, en favor de persona en quien no concurra derecho alguno de cobro frente a la Administración con respecto a dicho pago o en cuantía que excede de la consignada en el acto o documento que reconoció el derecho del acreedor.

• 2. El perceptor de un pago indebido total o parcial queda obligado a su restitución. El órgano que haya cometido el error que originó el pago indebido, dispondrá de inmediato, de oficio, la restitución de las cantidades indebidamente pagadas conforme a los procedimientos reglamentariamente establecidos y, en defecto de procedimiento específico, con arreglo al que establezca el Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas o el de Empleo y Seguridad Social en el ámbito de la Seguridad Social.

• 3. La revisión de los actos de los que se deriven reintegros distintos a los correspondientes a los pagos indebidos a que se refiere el apartado 1 anterior se realizará de acuerdo con los procedimientos de revisión de oficio de actos nulos o anulables, previstos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, o de conformidad con los procedimientos específicos de reintegro establecidos en las normas reguladoras de los distintos ingresos, según la causa que determine su invalidez. La efectividad de los ingresos por reintegro se someterá a lo establecido en el Capítulo II del Título I de esta Ley.

• 4. A salvo de lo establecido por la normativa reguladora de los distintos reintegros, el reintegro de pagos indebidos o declarados inválidos con arreglo a lo establecido en el apartado anterior devengará el interés previsto en el art. 17 de esta Ley, desde el momento en que se produjo el pago hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro, o, en su caso, hasta la fecha en que el perceptor proceda a la devolución voluntaria de los fondos percibidos sin el previo requerimiento de la Administración.

• Lo dispuesto en el párrafo anterior resultará también de aplicación en los casos en los que proceda el reintegro de las cantidades percibidas de la Hacienda Pública estatal por haber incumplido el perceptor de los fondos las condiciones establecidas para su entrega o por no haberse justificado correctamente su cumplimiento”.

Es decir, de conformidad con lo previsto en el art. 77.2 de la LGP, el receptor del pago indebido tiene la obligación de restituirlo.

Al tratarse de policías locales, nos encontramos ante funcionarios de carrera, por ello, según lo previsto en el art. 15 de la LGP en relación con el art. 25 de la LGP el plazo de prescripción que dispone el ayuntamiento para reclamar las cantidades que han sido percibidas de forma indebida por los funcionarios es de 4 años.

Así, como hemos indicado con anterioridad, entre otras, en la consulta “Pago indebido en la nómina de un trabajador del ayuntamiento: forma de proceder, naturaleza de la devolución y periodo voluntario para efectuar el pago”, no se trata de un ingreso tributario, pero sí de un ingreso de naturaleza pública por lo que goza de las prerrogativas del art. 10 LGP, y debería realizar un mínimo de procedimiento, sobre todo la audiencia y un informe explicativo del error (causa del error, aunque sea un error material; y cálculo de la diferencia), que debería ser remitido a la intervención y tesorería para justificar el descuadre.

Por ello, la entidad consultante debe proceder realizando el procedimiento para la devolución de las cantidades indebidamente cobradas.

En cuanto a la cuestión de si puede ser falsedad documental, dicho delito se regula en el art. 392 de Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal –CP-:

• “1. El particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del art. 390, será castigado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses.

• 2. Las mismas penas se impondrán al que, sin haber intervenido en la falsificación, traficare de cualquier modo con un documento de identidad falso. Se impondrá la pena de prisión de seis meses a un año y multa de tres a seis meses al que hiciere uso, a sabiendas, de un documento de identidad falso.

• Esta disposición es aplicable aun cuando el documento de identidad falso aparezca como perteneciente a otro Estado de la Unión Europea o a un tercer Estado o haya sido falsificado o adquirido en otro Estado de la Unión Europea o en un tercer Estado si es utilizado o se trafica con él en España”.

Igualmente, la Sentencia del TS de 12 de abril de 2012 recuerda que, en cuanto a los elementos integrantes del delito de falsedad, esta Sala tiene establecidos en reiteradas resoluciones los siguientes:

a) Un elemento objetivo propio de toda falsedad, consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal, esto es, por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 del CP.

b) Que dicha mutatio veritatis o alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas. De ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva.

c) Un elemento subjetivo consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad.

Además de encontrarnos ante falsedad documental si se dan los requisitos expuestos, los firmantes de los documentos podrían encontrarse ante otros delitos como son la prevaricación, malversación o responsabilidad por alcance.

Así, la prevaricación se encuentra regulada en el art. 404 del CP como:

• “A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años”.

Por otro lado, la malversación se reconoce en el art. 432 del CP de la siguiente forma:

• “1. La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, se apropiare o consintiere que un tercero, con igual ánimo, se apropie del patrimonio público que tenga a su cargo por razón de sus funciones o con ocasión de las mismas, será castigado con una pena de prisión de dos a seis años, inhabilitación especial para cargo o empleo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de seis a diez años. …”.

Por último, podríamos encontrarnos ante una responsabilidad por alcance de conformidad con el art. 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas –LOTCuentas-:

• “1. El que por acción u omisión contraria a la ley originare el menoscabo de los caudales o efectos públicos quedará obligado a la indemnización de los daños y perjuicios causados”.

Al respecto, el art. 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de funcionamiento del Tribunal de Cuentas indica:

• “A efectos de esta Ley se entenderá por alcance el saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, ostenten o no la condición de cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas. 2 A los mismos efectos, se considerará malversación de caudales o efectos públicos su sustracción, o el consentimiento para que ésta se verifique, o su aplicación a usos propios o ajenos por parte de quien los tenga a su cargo”.

En cuanto a la última cuestión, no pueden tener derecho el resto de empleados municipales, pues se trata de una situación irregular.

Conclusiones

1ª. Efectivamente nos encontramos ante una situación irregular, por lo que la entidad consultante debe proceder realizando el procedimiento para la devolución de las cantidades indebidamente cobradas.

2ª. En consecuencia, sí se deben devolver las cantidades indebidamente cobradas.

3ª. Nos podríamos encontrar ante un delito de falsedad documental si se dan los requisitos expuestos.

4ª. Asimismo, los firmantes de los documentos podrían incurrir en delitos como la prevaricación o la malversación y en responsabilidad por alcance.

5ª. Por último, consideramos que no pueden tener derecho el resto de empleados municipales.