Ámbito y entrada en vigor del protocolo de acoso aprobado por entidad local

Planteamiento

Aprobado un protocolo de acoso laboral el 15 de julio de 2024, se recibe denuncia de una trabajadora contra una compañera por hechos acontecidos con anterioridad a la aprobación del protocolo.

¿Se puede aplicar el protocolo por hechos anteriores a su aprobación y entrada en vigor?

El protocolo por acoso no hace referencia alguna a la entrada en vigor.

Respuesta

De forma explícita, únicamente la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, obliga a todas las empresas a incluir en el marco del plan de igualdad medidas para la “Prevención del acoso sexual y por razón de sexo” (art. 46), en definitiva, un protocolo de actuación en estos casos.

Específicamente, la exigencia de un plan de igualdad se exige para todas las administraciones públicas con independencia de su tamaño, conforme a la disp. adic. 7ª del RDLeg 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público -TREBEP-.

Y entre el diagnóstico a realizar para el citado Plan, en el RD 901/2020, de 13 de octubre, por el que se regulan los planes de igualdad y su registro, se encuentra la “i) Prevención del acoso sexual y por razón de sexo” (art. 7.1).

Pero, además del acoso sexual y por razón de sexo, existen otras conductas degradantes denominadas acoso laboral, cuya protección se enmarca dentro del derecho a la prevención de riesgos laborales por sus efectos nocivos sobre la salud de los empleados.

Nos encontramos ante un derecho reconocido en el art. 14 TREBEP para todos los empleados públicos, tanto funcionarios como laborales:

• “Los empleados públicos tienen los siguientes derechos de carácter individual en correspondencia con la naturaleza jurídica de su relación de servicio:

• (...)

• h) Al respeto de su intimidad, orientación e identidad sexual, expresión de género, características sexuales, propia imagen y dignidad en el trabajo, especialmente frente al acoso sexual y por razón de sexo, de orientación e identidad sexual, expresión de género o características sexuales, moral y laboral…”

Estas actuaciones son calificadas como falta muy grave en el art. 95.2.b) TREBEP de forma incluso más amplia:

• “Toda actuación que suponga discriminación por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, orientación sexual, identidad sexual, características sexuales, lengua, opinión, lugar de nacimiento o vecindad, sexo o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, así como el acoso por razón de sexo, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, orientación sexual, expresión de género, características sexuales, y el acoso moral y sexual.”

Resulta significativa la sentencia del TSJ Comunidad Valenciana de 25 de septiembre de 2001, al indicar que:

• "...entre las conductas de persecución psicológica o acoso moral, se encuentran las que pretenden atentar contra la reputación de las víctimas (ridiculizándola públicamente por múltiples causas), contra el ejercicio de su trabajo (encomendándole tareas de excesiva dificultad, o trabajo en exceso o recriminándole por unos supuestos malos resultados en su tarea) o, como puede considerarse en el presente caso, manipulando su comunicación e información con los demás compañeros o superiores".

En la sentencia del TSJ Canarias de 30 de octubre de 2020 se condena al ayuntamiento por daños y perjuicios en materia de prevención de riesgos laborales psicosociales por no activación del protocolo de acoso. Dice:

• “…La demandada debió desplegar todas las herramientas preventivas posibles para dar una protección eficaz al actor, mediante la correspondiente valoración específica al riesgo psicosocial y debió no solo activar el protocolo de acoso del Consistorio formalmente sino, sobre todo, materialmente, máxime cuando el demandante se hallaba en situación de IT desde el 17 de septiembre de 2018 permaneciendo en tal situación durante casi un año, lo que se alza como indicio razonable de la situación de acoso denunciada por él. Además, el propio trabajador también denunció la misma situación directamente ante el Comité de Seguridad y Salud del consistorio sin respuesta alguna. La protocolización de los riesgos psicosociales evita en muchos casos el deterioro de la salud de la persona trabajadora y solo cuando se agotan en su desarrollo es cuando la empleadora queda libre de su responsabilidad, pero si no los articula lo que habrá que presumir es que su omisión ha sido un elemento coadyuvante del perjuicio final; pues lo lógico es pensar que si los hubiese actuado lo hubiese mitigado, soslayado o reducido. La falta de medidas por parte de la empresa implica que se objetive la infracción (arts. 14 y 15 en relación con el protocolo de acoso aplicable).”

El acoso laboral exige, por tanto, la concurrencia de unos requisitos esenciales para poder ser considerado como tal, no debiendo confundirse con otros conflictos laborales o personales derivados de las propias relaciones laborales: es necesario que se ejerza una presión que el trabajador percibe como un ataque, debe tratarse de una actuación reiterada y persistente, producirse en el lugar de trabajo, ser consecuencia de la actividad laboral, y perseguir una finalidad concreta, es decir, responder a un plan.

El periodo de vigencia o duración del protocolo, así como los plazos para su revisión, serán los determinados en el plan de igualdad en el que se integre, en los términos previstos en el art. 9 del RD 901/2020. Asimismo, se estará a lo dispuesto en este mismo artículo para el seguimiento y evaluación del protocolo que forme parte del plan de igualdad.

Nuestra recomendación es que actúen de forma semejante a un procedimiento sancionador comenzando por “abrir un período de información o actuaciones previas con el fin de conocer las circunstancias del caso concreto y la conveniencia o no de iniciar el procedimiento” (art. 55 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -LPACAP-), y de existir indicios razonables, continuar con el procedimiento como si de una situación de conflicto laboral se tratara en el que caben medidas provisionales (traslados, cesación de alguna función o tarea) y definitivas (traslados, sanciones) o incluso, si se acredita la existencia de acoso, y como hemos visto, puede llegar a ser una infracción disciplinaria, incoar el expediente correspondiente, si no ha prescrito los hechos denunciados.

Conclusiones

1ª. Los protocolos de acoso son instrumentos que se enmarcan dentro de las políticas de igualdad y de prevención de riesgos laborales.

2ª. Si la actuación denunciada es anterior al protocolo y este no recoge un periodo de entrada en vigor, se puede aplicar.

3ª. Los hechos denunciados pueden ser objeto de un periodo de información o actuaciones previas para conocer el caso concreto y si conviene abrir un procedimiento o no, independientemente del protocolo de acoso.

4ª. Si los hechos resultan acreditados de la existencia de un acoso se puede llegar a incoar un expediente disciplinario.