¿Puede la mesa de contratación conceder un plazo para subsanar la falta de aportación de documentación?

Primero. El recurso se interpone ante este Tribunal que, sin perjuicio de apreciar la concurrencia de los demás requisitos de procedibilidad, es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3.1.a), 2.a) y 3.a), y 46.2 y 4 de la LCSP, y 22.1.1º del Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, así como la cláusula tercera del Convenio entre el Ministerio de Hacienda y la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, suscrito el 13 de noviembre de 2020, sobre atribución de competencias de recursos contractuales, publicado en el BOE de 21 de noviembre de 2020, al ser el contratante una entidad local de aquella Comunidad Autónoma.

Esto, no obstante, existe un límite a nuestra competencia. Como viene sosteniéndose invariablemente la función de este Tribunal es estrictamente revisora del acto impugnado, de modo que, de apreciar invalidez en aquel, procede acordar su nulidad o anulabilidad así como, en su caso, la retroacción de actuaciones al momento en que el vicio se produjo, pero en modo alguno cabe sustituir a la mesa o al órgano de contratación en sus competencias, todo ello a fin de determinar si se ha producido un vicio de nulidad o anulabilidad, lo que requiere examinar si la actuación de los órganos intervinientes en el procedimiento de contratación, al valorar la oferta tanto de la ahora recurrente como de la adjudicataria fue ajustada a la regulación contenida en la normativa sobre contratación pública y a los términos fijados en los pliegos que rigen la licitación, sin que pueda inmiscuirse en las atribuciones de tales órganos.

Segundo. En aplicación del artículo 48 de la LCSP ha de analizarse si la recurrente ostenta legitimación activa para la interposición del recurso.

Establece dicho precepto que “podrá interponer el correspondiente recurso especial en materia de contratación toda persona física o jurídica cuyos derechos e intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso”.

Reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo manifiesta que el interés legítimo abarca todo interés material o moral que pueda resultar beneficiado con la estimación de la pretensión ejercitada, siempre que no se reduzca a un simple interés por la pura legalidad, en cuanto presupone que la resolución a dictar puede repercutir, directa o indirectamente, de un modo efectivo y acreditado, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica de quien recurre o litiga.

La recurrente ha sido licitadora, junto con otra empresa bajo compromiso de formar Unión Temporal de Empresa en caso de resultar adjudicatarias, empresa que -en virtud de escrito de alegaciones presentado en el procedimiento- se ha adherido a la interposición del recurso.

Dichas licitadoras fueron clasificadas en segundo lugar, por lo que, de prosperar su recurso, podrían ser adjudicatarias, por lo que la recurrente goza de interés legítimo y, en consecuencia, de legitimación activa para recurrir.

Tercero. El acto recurrido es la adjudicación de un contrato de servicios cuyo valor estimado es superior a cien mil euros.

El acto y el contrato al que se refiere son recurribles conforme al artículo 44 -apartados 1.a) y 2.c)- de la LCSP.

Cuarto. El Acuerdo de adjudicación se notificó -a través de la PCSP- el 25 de abril de 2024, publicándose en ella el anuncio correspondiente ese mismo día, y el recurso se interpuso en forma en fecha 16 de mayo de 2024.

De conformidad con los artículos 50.1.d) y 51 de la LCSP, el recurso debe reputarse interpuesto en tiempo y forma.

Quinto. En cuanto a los motivos de impugnación de la recurrente, son los siguientes.

El primer motivo que aduce es que el contrato se ha adjudicado a una empresa cuya oferta es inválida conforme a lo establecido en los pliegos.

El importe porcentual sobre la mejora de la recaudación a percibir, por parte de la adjudicataria, en virtud de cada uno de los tres conceptos que se valoran como importe variable del contrato, conforme a la fórmula reproducida en el Antecedente primero, ofertado por la adjudicataria es 0,00 por ciento, lo que hace inoperable la fórmula establecida e impide la correcta valoración del resto de ofertas presentadas a efectos de atribución de puntos.

La formulación de una oferta en estos términos infringe el artículo 139.1 de la LCSP y debió ser excluida de la licitación de acuerdo con lo establecido en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre.

En este punto, cita varias Resoluciones de este Tribunal en cuanto a la admisión de ofertas por precio cero y, en relación con éstas las confeccionadas en fraude de ley, afirmando que sólo resultan admisibles las ofertas por importe cero cuando, entre otros requisitos, no se desvirtúe la fórmula recogida en los pliegos.

Así, al tener que dividirse entre el importe de la oferta considerada, que es igual a cero y que, por el modo en que está configurada la fórmula, al ubicarse en el dividendo o numerador de la operación -a multiplicar por la puntuación máxima a otorgar-, no sólo aquél va a ser siempre va a ser cero pues toda cifra multiplicada por cero da igual a cero, sino que el valor resultante de la división también lo será en todo caso.

Esta circunstancia inhabilita -a juicio de la actora- la distribución de puntos a todos los licitadores, incluido aquel que ha ofertado el precio cero, por cuanto según ella los pliegos no prevén expresamente esta circunstancia ni tampoco atribuyen la máxima puntuación a la mejor oferta sin aplicación de la fórmula, sino que parten de la base de que, al emplear la fórmula con la mejor oferta, esta obtendrá los máximos puntos, circunstancia que se daría con cualquier importe ofertado, salvo cero.

Asimismo, esta circunstancia podría dar lugar, en caso hipotético y teniendo en cuenta la pluralidad de criterios existentes en la licitación, a la adjudicación del contrato a favor de una empresa que no es económicamente la más ventajosa por cuanto estaría inhabilitando la distribución de puntos por tres conceptos, por un importe total de 30 puntos sobre los 100 que se plantea la licitación.

El segundo motivo responde a que, a la hora de valorar las ofertas correspondientes al precio variable del contrato, se ha aplicado una fórmula de valoración distinta a la establecida en los pliegos.

Así, ante la coyuntura generada por la adjudicataria al haber formulado su oferta por importe cero en cuanto al importe variable, el órgano de contratación ha visto imposibilitada la aplicación de la fórmula establecida en los pliegos y ha optado por distribuir los mismos siguiendo unos criterios distintos.

De las actas de las sesiones de la mesa que recogen las ofertas y la atribución de puntos asignados a cada licitador por los conceptos correspondientes al importe variable, resulta que los puntos atribuidos a cada licitador nada tienen que ver con los que resultarían de la aplicación de la fórmula establecida en los pliegos.

A su juicio, se ha aplicado una formula distinta que deduce en una expresión matemática, así como las razones por la que estima que es la aplicada.

La aplicación de una fórmula distinta a la prevista en los pliegos infringe directamente lo establecido en los artículos 145 y 146 de la LCSP, por no respetar el órgano de contratación los pliegos en los términos por el mismo formulados.

El tercer motivo, esgrimido con carácter subsidiario, denuncia la actuación incorrecta de la mesa al requerir de documentación sobre las ofertas presentadas a determinadas empresas licitadoras.

En este punto, la lógica consecuencia de la falta de presentación de documentación acreditativa de la experiencia del personal incluido en su oferta, siendo este uno de los extremos a puntuar de la misma, habría sido el tener por no acreditada la experiencia, otorgando cero puntos a aquellos licitadores que han incumplido este requisito.

Sin embargo, la mesa de contratación optó por realizar un requerimiento de documentación, siendo así que la subsanación o aclaración que se puede realizar sobre las ofertas presentadas solamente puede referirse a la justificación de un requisito que ya se ha cumplido, y no a una nueva oportunidad para hacerlo.

Aduce varias Resoluciones de este Tribunal en apoyo de su tesis.

En fin, se afirma -como cuarto y último motivo de recurso- la incorrecta aplicación de los pliegos en la valoración de la experiencia de uno de los técnicos incluidos en su propia oferta, respecto del que la oferta acreditaba quince años de experiencia y la mesa asigna once puntos, atendiendo a los años cotizaos en el grupo de cotización 1 de la Seguridad Social, y aun así incurriendo en el error de estimar once años en lugar de doce.

Conforme a la redacción de los pliegos, la experiencia del personal puede acreditarse a través de los contratos de trabajo, certificados de empresa o vida laboral, de forma alternativa. Sin embargo, la Mesa de contratación ha optado por tener por acreditada la experiencia únicamente a través de los grupos de cotización reflejados en la vida laboral de cada una de las personas trabajadoras, lo que supone un criterio interpretativo restrictivo, impuesto ex novo, que no se puede extraer de la literalidad de los pliegos.

En el momento en que se otorga a los licitadores diferentes medios para acreditar la experiencia de las personas trabajadoras a adscribir, dichos medios no pueden limitarse, circunscribiéndose la mesa de contratación únicamente a lo reflejado en uno de ellos, máxime teniendo en cuenta que respecto del medio de acreditación sopesado se ha realizado una nueva restricción tomando en consideración solamente los periodos cotizados en un determinado grupo de cotización.

De contrario, el órgano de contratación aduce cuanto sigue.

Respecto del primer motivo, referido a la invalidez de la oferta de 0,00 por ciento en los tres conceptos del importe variable, aduce que la oferta de la adjudicataria no presenta falta de onerosidad, puesto que el precio del 0 por ciento del premio de cobranza para financiar parte del coste que asume la adjudicataria por las notificaciones certificadas con acuse de recibo en los procedimientos de gestión, recaudación e inspección, supone un total previsto en el pliego de 127.229,44 euros, IVA excluido, siendo su oferta para la ejecución de la totalidad del contrato de 724.999,00 euros, IVA excluido, por lo que la retribución del contratista por aquel apartado se compensa con cargo al precio general del contrato.

Cita doctrina reciente de este Tribunal que admite que las ofertas con valor cero se equiparen a ofertas de 0,01 euros o equivalentes, para la aplicación de la fórmula y su valoración, por lo que no procede en ningún caso excluir al licitador que ha presentado la mejor oferta, por ser la más económica, por inaplicabilidad de la fórmula, puesto que es admitido por la jurisprudencia y la doctrina el equipararla a una oferta equivalente.

En cuanto al segundo motivo, que, a la hora de valorar las ofertas correspondientes al precio variable del contrato, se ha aplicado una fórmula de valoración distinta a la establecida en los pliegos que rigen la licitación, señala que “no es correcta la fórmula que la recurrente entiende que ha utilizado el órgano de contratación” señalando literalmente a continuación lo siguiente.

“La fórmula para la valoración de los criterios A, B y C, al devenir en inconsistente la fórmula tal como venía reflejada en el Pliego, se optó por la que se consideró más apropiada para velar por la correcta valoración de las ofertas, de manera que la mejor oferta, la de menor precio (en este caso 0) obtuviera la mayor puntuación, y el resto de las ofertas se puntuaran de manera proporcional, como ocurría con la fórmula prevista en el pliego. Para ello se calculó la puntuación de manera proporcional a las bajas que presentaba cada una de las ofertas, dando la máxima puntuación a la oferta que presentaba mayor baja (aquella que su precio es 0) y el resto se puntuó proporcionalmente, obteniéndose el resultado que figura en la tabla anterior.

Con esta decisión a la hora de valorar las ofertas correspondientes a los criterios del precio para el premio de cobranza del importe variable de la recaudación, la Mesa de Contratación ha propuesto al órgano de contratación la mejor oferta de esta licitación, consiguiendo además que la puntuación obtenida por cada una de las ofertas sea proporcional a los importes ofertados por cada licitador”.

En cuanto a la falta de acreditación de la experiencia del personal propuesto, aduce que, efectivamente, el pliego establece que la experiencia del personal deberá acreditarse mediante los correspondientes contratos, certificado de empresa o vida laboral del personal que el contratista se compromete a aportar a la ejecución del contrato.

En la cláusula décima del PCAP, se establece el archivo B, para la presentación de la oferta, y no se especifica en el contenido de este archivo que sea el momento de acreditar la documentación justificativa de la experiencia del personal que se oferta adscribir al contrato, correspondiendo por tanto a la mesa de contratación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95 de la LCSP, decidir el momento de requerir la documentación acreditativa de la experiencia profesional ofertada, de esta manera la mesa procedió a requerir a los licitadores la documentación que se recoge en el PCAP de acreditación de la experiencia del personal adscrito al servicio. No hay, por ende, una modificación de la oferta presentada, en cuanto que la documentación que se requiere no se exigió en el momento de presentar la oferta, si no que se trata de requerir a los licitadores que hayan ofertado este criterio la acreditación de su cumplimiento para la valoración de este, en el momento que la mesa ha considerado proceder a su requerimiento.

Por último, en cuanto a la incorrecta aplicación de los pliegos en la valoración de la experiencia de uno de los técnicos ofertado por la recurrente, señala que ha constatado un error en la valoración de la antigüedad, que equivale a doce años, y no a once. Señala que aun añadiendo un punto más por esa diferencia a la valoración de la oferta de la recurrente, la clasificación permanecería inalterada.

Asimismo, sostiene la improcedencia de computar el tiempo correspondiente a la cotización en el grupo 5 del régimen general de la Seguridad Social y sólo la que responde al grupo 1 de cotización.

Por su parte, la adjudicataria, en sus alegaciones aduce lo siguiente.

Que en los pliegos no se hace observación alguna relativa a que los licitadores no puedan ofertar un porcentaje del 0,00 por ciento sobre las mejoras de la recaudación media del recargo de apremio y de los intereses de demora del período 2020-2023, así como sobre la recaudación efectiva de los ingresos de inspección.

En la cláusula 4.1 del PCAP se establece el presupuesto base de licitación del contrato para cada anualidad, diferenciándose un importe fijo y otro variable mejorables a la baja por los licitadores. En esa misma cláusula, subapartado A), se aclara que el importe o coste fijo anual considerado (798.270,03 euros más IVA) se ha calculado con el desglose de costes que expresa, a partir del cual, la adjudicataria llega a la conclusión de que todos los costes necesarios para la prestación del servicio correspondientes a las prestaciones de gestión, recaudación e inspección están incluidos en la cuantificación o determinación del coste fijo anual.

En el subapartado B) de la mentada cláusula 4.1 del PCAP se establece en relación con el tipo variable una estimación señalando que “se establece un premio de cobranza para financiar parte del coste que asume la adjudicataria por las notificaciones certificadas con acuse de recibo en los procedimientos de gestión, recaudación e inspección”.

La utilización de la expresión “premio de cobranza” como sinónimo del tipo variable, indica que el tipo variable no está destinado a cubrir los costes asociados a una prestación y, además, que su devengo es de carácter eventual en función de que se superen unos determinados niveles de servicio y sólo respecto a dicho exceso.

En el subapartado B) citado, se aclara que la finalidad del tipo variable o premio de cobranza es “financiar parte del coste que asume la adjudicataria por las notificaciones certificadas con acuse de recibo en los procedimientos de gestión, recaudación e inspección” y “para incentivar la efectividad y resultado de los trabajos”.

La utilización del término “parte”, indica que el premio de cobranza está destinado a financiar aquellos costes de notificaciones que, en su caso, excedan de los 117.300 euros considerados dentro del tipo fijo. Se utiliza la expresión “en su caso” porque el premio de cobranza relacionado con el recargo de apremio sólo se devengará en el supuesto de que se supere una recaudación global de 346.107,49 euros por recargos de apremio, y sólo respecto al exceso de dicha cantidad, Asimismo, el premio de cobranza relacionado con los intereses de demora sólo se devengará en el supuesto de que se supere una recaudación global de 119.116,20 euros por intereses de demora y sólo respecto al exceso de dicha cantidad. Sólo en el caso del premio de cobranza relacionado con los ingresos de inspección no existiría esa aleatoriedad o eventualidad, pero en el tipo fijo ya están considerados los costes de notificaciones para las tres prestaciones del servicio, incluidas las notificaciones de la inspección.

Así, el premio de cobranza no está destinado a financiar los costes de personal necesarios para la prestación del servicio correspondientes a ninguna de las prestaciones de gestión, recaudación e inspección, tampoco está destinado a financiar los costes relacionados con el local, su adecuación, mobiliario y suministros, ni a financiar los equipos informáticos que el adjudicatario debe adscribir a la prestación del servicio, ni la dotación de equipos, sino a financiar aquellos costes de notificaciones certificadas, por encima de los considerados en el tipo fijo, que eventualmente podría producirse si las recaudaciones fuesen superiores a las consideradas en la determinación del importe del tipo fijo; es decir, en el caso de que sea necesario cubrir mayores costes de notificaciones de las consideradas, siempre que estas se hayan producido y además se haya producido su ingreso.

Señala la adjudicataria, que al ser requerida para justificar la viabilidad de su oferta y en él venía a concluir que no tenía previsto utilizar los servicios de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A., S.M.E para las notificaciones, como sí lo había hecho el pliego en la determinación de costes asociados a la prestación del servicio, sino que contaría con su propia estructura y con los servicios postales más económicos de otra empresa prestadora de servicios postales, que cita.

La justificación de la oferta fue aceptada por la mesa de contratación señalando que, por contar con un centro informático y de apoyo a las notificaciones que presta sus servicios en todas las oficinas abiertas en las distintas Administraciones, y una estructura de apoyo tanto interna como delegada en la empresa prestadora del servicio postal distinta de Correos y Telégrafos, hay una importante reducción de los costes de notificación, tanto ordinaria como certificada, que se traduce en una importante reducción de la partida de costes de notificación respecto a la valoración del Ayuntamiento.

Los premios de cobranza no están destinados a cubrir ninguna de las tres prestaciones objeto del contrato (gestión, recaudación e inspección, que se cubren por el precio fijo) sino que es un medio “para incentivar la efectividad y resultado de los trabajos” destinados a “financiar parte del coste que asume la adjudicataria por las notificaciones certificadas con acuse de recibo en los procedimientos de gestión, recaudación e inspección”. Por ello, cuando ofertó un importe equivalente al 0 por ciento para los tres premios de cobranza no está trasladando los costes de una prestación a otras diferentes con objeto de acaparar los puntos atribuidos por el PCAP a tales componentes, sino que distribuye los costes de las prestaciones con el objetivo de optimizar la puntuación a obtener.

En cuanto a la aplicación de una formula distinta a la establecida en los pliegos, no se refiere a la licitud o no de tal decisión, limitándose a poner en cuestión los resultados de la formula adoptada por la mesa, afirmando la existencia de un error en la valoración, pero entiende que no es necesario, por economía procesal, modificar la valoración pues su oferta es la más competitiva en términos de precio global para la Administración, afirmando que aunque en los tres criterios de adjudicación se otorgase la máxima puntuación a todas las ofertas su oferta seguiría siendo la que obtendría la mejor puntuación.

Sobre la falta de acreditación de la experiencia del personal propuesto, señala que los pliegos no establecen que la documentación acreditativa de la experiencia propuesta por los licitadores tuviese que estar incluida dentro de la documentación de la oferta, y así lo entendieron tres de los cuatro licitadores que la presentaron, siendo incongruente que los licitadores tuviesen que incluir en su oferta dicha documentación acreditativa cuando en el modelo Archivo B, referido a la proposición económica y documentación cuantificable de forma automática, dentro de la cláusula 10.4 del PCAP, se incluye un apartado específico para cifrar el número de años de experiencia propuesto por cada licitador, sin que tenga sentido incluir en el modelo un apartado específico para acreditar la experiencia ofertada, por ello, la mesa de contratación acordó requerir a los licitadores la aportación de la documentación acreditativa de la experiencia ofertada, porque entendieron que los pliegos no establecían la obligación de aportarla dentro del archivo B o, en su caso, porque entendían que constituye un defecto subsanable que no vulnera principio alguno de la LCSP.

Sobre la incorrecta aplicación de los pliegos en la valoración de la experiencia de uno de los técnicos ofertado por la recurrente, señala que con la documentación que la recurrente aporta junto a su recurso especial, carece de suficientes elementos de juicio para rebatir en cuanto al fondo de la cuestión el referido motivo de impugnación, si bien recuerda que el criterio adoptado por la mesa de contratación está amparado por su especialización e imparcialidad o, lo que es lo mismo, por la discrecionalidad técnica y presunción de certeza o razonabilidad en sus decisiones, que no debe ser sustituida por la opinión técnica formulada por una de las partes concurrentes en el procedimiento de licitación.

Sexto. Cabe iniciar el análisis del fondo indicando que procede abordar cada argumento de impugnación por separado, empezando por el primero, referido a la oferta de la adjudicataria en los tres conceptos que se valoran como importe variable del contrato, que es de un porcentaje de 0,00 por ciento, y ello porque la actora considera que aquélla no es válida ni, por tanto, admisible en tanto que se ha elaborado -a su juicio- en fraude de ley; por este motivo sostiene que la adjudicataria ha de ser excluida de la licitación.

Corresponde, así, partir de nuestra doctrina sobre las ofertas con precio cero, que -a su vez- está basada en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. La Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) de 10 de septiembre de 2020, dictada en el asunto C 367/19, Tax-FinLex contra Ministrstvo za notranje zadeve (ECLI: EU:C: 2020:685) declara que el artículo 2, apartado 1, punto 5, de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, en su versión modificada por el Reglamento Delegado (UE) 2017/2365 de la Comisión, de 18 de diciembre de 2017, debe interpretarse en el sentido de que no sirve de fundamento legal para rechazar la oferta de un licitador en un procedimiento de adjudicación de un contrato público por el único motivo de que el importe de la oferta sea de cero euros.

Dicha Sentencia afirma lo siguiente:

“24 A este respecto, es preciso recordar que el artículo 2, apartado 1, punto 5, de la Directiva 2014/24 define los «contratos públicos» como «los contratos onerosos celebrados por escrito entre uno o varios operadores económicos y uno o varios poderes adjudicadores, cuyo objeto sea la ejecución de obras, el suministro de productos o la prestación de servicios».

25 según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, del sentido jurídico habitual del término «oneroso» se desprende que hace referencia a un contrato en virtud del cual cada una de las partes se obliga a realizar una prestación en contrapartida de otra prestación (véase, en este sentido, la sentencia de 18 de octubre de 2018, IBA Molecular Italy, C‑606/17, EU:C:2018:843, apartado 28). El carácter sinalagmático del contrato es así una característica esencial de un contrato público (véanse, en este sentido, las sentencias de 21 de diciembre de 2016, Remondis, C‑51/15, EU:C:2016:985, apartado 43; de 28 de mayo de 2020, Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung, C‑796/18, EU:C:2020:395, apartado 40, y de 18 de junio de 2020, Porin kaupunki, C‑328/19, EU:C:2020:483, apartado 47).

26 Tal como ha señalado el Abogado General en el punto 47 de sus conclusiones, aun cuando tal contraprestación no deba necesariamente consistir en el pago de una cantidad de dinero, de manera que la prestación puede retribuirse mediante otras formas de contrapartida, como el reembolso de los gastos soportados por prestar el servicio pactado (véanse, entre otras, las sentencias de 19 de diciembre de 2012, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce y otros, C‑159/11, EU:C:2012:817, apartado 29; de 13 de junio de 2013, Piepenbrock, C‑386/11, EU:C:2013:385, apartado 31, y de 18 de octubre de 2018, IBA Molecular Italy, C‑606/17, EU:C:2018:843, apartado 29), no es menos cierto que el carácter sinalagmático de un contrato público se traduce necesariamente en la creación de obligaciones jurídicamente vinculantes para cada una de las partes, cuyo cumplimiento debe poder reclamarse judicialmente (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de marzo de 2010, Helmut Müller, C‑451/08, EU:C:2010:168, apartados 60 a 62).

27 De ello se deduce que no queda incluido en el concepto de «contrato oneroso», en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 5, de la Directiva 2014/24, un contrato en virtud del cual un poder adjudicador no está obligado jurídicamente a realizar ninguna prestación como contrapartida de la prestación que la otra parte contratante se haya obligado a realizar.

(…)

30 De lo anterior se infiere que el artículo 2, apartado 1, punto 5, de la Directiva 2014/24 no puede servir de fundamento legal para rechazar una oferta que propone un precio de cero euros. Por consiguiente, esta disposición no permite excluir automáticamente una oferta presentada en un contrato público —como pueda ser una oferta por un importe de cero euros—, mediante la cual el operador económico propone proporcionar al poder adjudicador, sin pedir contrapartida, las obras, los suministros o los servicios que este último desea adquirir.

31 En estas condiciones, dado que una oferta por importe de cero euros puede calificarse de oferta anormalmente baja en el sentido del artículo 69 de la Directiva 2014/24, cuando un poder adjudicador deba examinar una oferta de esa naturaleza, habrá de seguir el procedimiento previsto en el citado artículo, pidiendo al licitador explicaciones en cuanto a la cuantía de la oferta. En efecto, de la lógica que subyace al artículo 69 de la Directiva 2014/24 resulta que no se puede rechazar automáticamente una oferta por el único motivo de que el precio propuesto sea de cero euros.

32 Así pues, en virtud del apartado 1 del citado artículo 69, cuando una oferta parezca anormalmente baja, los poderes adjudicadores exigirán al licitador que explique el precio o los costes que en ella se propongan, explicaciones que podrán referirse, en particular, a los elementos contemplados en el apartado 2 de ese mismo artículo. De este modo, tales explicaciones contribuirían a evaluar la fiabilidad de la oferta y permitirían acreditar que, aun cuando el licitador proponga un precio de cero euros, la oferta en cuestión no afectará al cumplimiento correcto del contrato.

33 En efecto, con arreglo al apartado 3 de ese mismo artículo 69, el poder adjudicador deberá evaluar la información proporcionada consultando al licitador y solo podrá rechazar tal oferta en caso de que los documentos aportados no expliquen satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos.

(…)

36 Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que el artículo 2, apartado 1, punto 5, de la Directiva 2014/24 debe interpretarse en el sentido de que no sirve de fundamento legal para rechazar la oferta de un licitador en un procedimiento de adjudicación de un contrato público por el único motivo de que el importe de la oferta sea de cero euros”.

Este Tribunal en la Resolución nº 1187/2018, de 28 de diciembre, en un supuesto, en el que el precio del contrato se formulaba por precios unitarios, fijándose unos precios máximos por unidad y se cuestionaba, en general, la legalidad de ofertar algunos precios unitarios a 0 euros, por lo que suponía de denegación de la onerosidad de los contratos, declaró, siguiendo aquella doctrina.

“Por ello para que el contrato no sea oneroso no basta, como afirma la recurrente, que el adjudicatario no oferte precio, es decir preste gratuitamente, alguna de las unidades a las que se refieren los precios unitarios, si en el global del contrato, es decir sumando todos y cada uno de los precios unitarios ofertados por lo que, conjuntamente, constituye la prestación objeto del contrato, el ente contratante ha de pagar un precio y con el que el contratista obtiene su beneficio. En fin, el cómo el licitador distribuya entre las distintas unidades los precios —compensando unos con otros— responde a su estrategia legitima de oferta, de modo que el hecho de que —no impidiéndolo el PCAP— oferte algún precio unitario en cero euros, no convierte en su conjunto al contrato en gratuito”.

Como razona la Resolución nº 1066/2022, de 15 de septiembre, cuestión distinta a la anterior, es que la oferta a cero se haya realizado en fraude de ley, en cuyo caso, este Tribunal ha procedido a su rechazo, aplicando su doctrina (Resoluciones números 1187/2018, 1060/2020, 1249/2020 y 25/2022, entre otras).

En la última de las Resoluciones citadas se señala:

“Pues bien, en opinión de este Tribunal y conforme a lo dispuesto dentro del PCAP, -que como bien señala el órgano de contratación no ha sido impugnado, resulta plenamente válido y se entiende admitido por el licitador ahora recurrente, por haber tomado parte en este procedimiento de contratación, sin haberlo impugnado-, es preciso analizar si nos encontramos ante un caso de posible fraude de ley con la presentación de una oferta a precio cero, o casi cero, pues en esos supuestos el licitador que así actúa garantiza que su oferta acaparará la totalidad de puntuación y las de sus competidores serán puntuadas con cero puntos. En efecto, como señala la recurrente, la doctrina de este Tribunal es la de considerar en fraude de ley a la oferta de precio cero a una prestación, cuyos costes se trasladan al precio ofertado de otra para, dada la estructura de la fórmula de valoración, obtener el máximo de puntos asignados a ese criterio y determinar que el resto de las ofertas, cualquiera que sea su importe, con tal de que sea positivo, obtengan cero puntos. Se produce así un resultado contrario al ordenamiento jurídico, en cuanto esa oferta es calificada como la más ventajosa económicamente, no siéndolo en realidad, y ello en perjuicio de las ofertas de otros licitadores, cuyas ofertas son realmente mejores económicamente, pero por efecto de ese fraude de ley obtienen menos puntos, (así, nuestra Resolución nº 1249/2020, Resolución nº 1060/2020, así como la Resolución nº 1187/2018).

Como ya decíamos en nuestra Resolución nº 1249/2020: ‘(…) la admisibilidad o no de precios cero o casi cero depende, en cada caso, de que se trate realmente de precios diferenciados de prestaciones distintas del contrato licitado, o de componentes o costes de un único precio de una sola prestación objeto del contrato. En este último caso, salvo que lo prohíba el PCAP, se viene admitiendo, salvo excepción en función de las circunstancias del caso, la formulación en la oferta de uno o varios componentes o costes diferenciados de la prestación única a importe cero o casi cero, pues, en definitiva, van a determinar un precio único real y efectivo, y solo son costes del precio único. No ocurre lo mismo cuando el objeto del contrato licitado se integra por prestaciones distintas a cada una de las cuales, por determinación del PCAP, se ha de ofertar un precio que es objeto de valoración y asignación de puntos diferenciadas de los otros, supuestos en los que las ofertas de los distintos precios se presta a maniobras contrarias a la buena fe, concurrencia e igualdad entre licitadores en el procedimiento, y pueden dirigirse a finalidades en fraude de ley, distorsionando el sistema de valoración de las ofertas y la correcta aplicación de los criterios objetivos dirigidos a determinar la oferta económicamente más ventajosa, en cuanto que, en los casos de precio cero o casi cero o irrisorios, podrían valorarse las ofertas mediante el criterio mejor precio respecto de unos precios ficticios vaciados de contenido, no porque no existan costes en la ejecución de la prestación, sino porque los costes correspondientes se han trasladado a la oferta de precio de otra u otras prestaciones en la que compensa, a efectos de valoración, obtener menos puntos al ser mayor la diferencia a su favor por los que se obtienen de más indebidamente en la oferta de la prestación con precios cero o irrisorios o ficticios’.

Por lo tanto, la problemática del fraude de ley en las ofertas a cero euros o casi cero no se da en los contratos que tengan una sola prestación dentro de su objeto, como norma general, pero sí en aquéllos en los que existan varias prestaciones dentro de ese objeto. Trasladada esta doctrina al caso que nos ocupa, y siendo un contrato en el que se da ese riesgo de fraude de ley al existir varias prestaciones dentro de su objeto, vemos que la clave para apreciar si nos encontramos ante un fraude de ley con la presentación de una oferta a precio cero o casi cero se encuentra en si se produce o no una compensación en la valoración de las ofertas económicas presentadas correspondientes a cada una de las prestaciones, pero solo en el caso en que sea mayor la diferencia de valoración a favor de la oferta de coste cero o casi cero, y por lo tanto, compense hacer una oferta económica más baja, a cambio de conseguir mayor puntuación. Pero este efecto solo se puede producir en los casos en que la prestación —o prestaciones— a las que se haya ofertado con precio cero o casi cero tenga mayor relevancia o importancia que las demás prestaciones, o al menos, la misma importancia que las demás, en el conjunto del objeto de ese contrato.

(…) Como vemos, por tanto, la prestación a la que la adjudicataria ha ofertado con precio de casi cero euros, —0,51 más IVA—, es de tan escasa importancia apreciada en el conjunto del objeto del contrato, que no produce una compensación de la valoración efectuada que pueda ser considerada como fraude de ley, ya que la importancia de los servicios de limpieza extraordinarios o especiales, sin desinfección, en cuanto a su valoración en el conjunto del objeto del contrato, las horas de trabajo y su repercusión en el presupuesto máximo de licitación, es mínimo respecto de la prestación de los servicios de limpieza ordinarios, que constituyen la actuación principal a realizar”.

En esa línea, en nuestra Resolución nº 1044/2018, de 16 de noviembre, se razonaba:

“(…) a) En relación con los criterios evaluables mediante fórmulas, las fórmulas que se utilicen deben permitir determinar la oferta económicamente más ventajosa y además ordenar proporcionalmente las ofertas, de suerte que un criterio definido de tal modo que se desvirtúen ambos objetivos, puede dar lugar a la nulidad de pleno derecho del PCAP y con ella del procedimiento en su conjunto (resolución nº 120/2013, y las que en ella se citan).

b) El establecimiento de fórmulas de valoración en el criterio precio que dan lugar a que ofertas más baratas alcancen peor puntuación que ofertas más caras da lugar a una infracción no subsanable de las normas sobre preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación (resolución nº 228/2015).

c) Un licitador puede ofrecer gratuitamente una prestación o una unidad básica de la prestación, a condición de que oferte un precio real o positivo del conjunto de la o las prestaciones, pero la oferta cero por una prestación base unitario que tiene una fórmula de valoración, uno de cuyos factores es el precio ofertado por la misma, no es correcta y no se ajusta al pliego, siendo en tal caso admisible asignar a la oferta cero el precio de una centésima de unidad de euro, en cuanto no altera los criterios de adjudicación ni beneficia al licitador que ofertó cero y sí permite funcionar a una fórmula que no ha previsto el supuesto indicado (resolución nº 241/2018).

d) No resulta admisible la introducción de criterios de valoración que permitan a los licitadores efectuar ofertas hipotéticas o ilusorias que no se traduzcan en una verdadera ventaja para la Administración, desvirtuando así la finalidad del procedimiento (resolución nº 224/2011).

A la vista de todo lo anterior, cabe concluir que las ofertas económicas efectuadas a 0 o a valores cercanos a 0 en relación con algunas prestaciones o unidades son válidas, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos: i) que en su conjunto la oferta tenga un precio positivo; ii) que la fórmula no quede desvirtuada, dando lugar a resultados que no permitan una ordenación proporcional de las ofertas y iii) que el resultado final no suponga otorgar mayor puntuación en el criterio precio a quien, en su conjunto, ha realizado una oferta más cara”.

Así en la Resolución nº 1066/2022, destacamos que lo que ha declarado este Tribunal es que la oferta a precio 0 euros es fraudulenta, si con ello se traslada los costes de la prestación ofertada a 0 euros a otra prestación de la oferta o se desvirtúa el sistema de atribución de puntos, incrementado artificiosamente la puntuación en un determinado criterio de adjudicación a costa de una pérdida de puntos inferior en otro criterio distinto, de manera que el balance final de puntos sea favorable al licitador fraudulento.

También tiene sentado que la admisibilidad de las ofertas con valor cero se exceptúa cuando los pliegos prevén expresamente su exclusión, o la exclusión de ofertas que no incluyan determinados costes obligatorios.

Cabe, en suma, extractar nuestra doctrina en las siguientes conclusiones.

-En primer lugar, es preciso distinguir si los pliegos establecen precios diferenciados de prestaciones distintas del contrato licitado o de componentes o consten de un único precio de una sola prestación objeto del contrato.

-En caso de que se prevea un precio único para una sola prestación objeto del contrato, conformado por varios componentes o costes, salvo que expresamente se prohíba en el PCAP ofertas con tal carácter, se admite, como regla general, la formulación en la oferta, de uno o varios componentes o costes diferenciados de la prestación única, a importe cero o casi cero, pues van a determinar un precio único real y efectivo, y sólo son costes del precio único.

-En el caso de que el objeto del contrato licitado este formado por prestaciones distintas a cada una de las cuales se ha de ofertar un precio que es objeto de valoración y asignación de puntos diferenciadas de los otros, supuestos en los que las ofertas de los distintos precios se prestan a maniobras contrarias a la buena fe, concurrencia e igualdad entre licitadores y pueden dirigirse a finalidades en fraude de ley:

La regla general es que si los pliegos no prohíben realizar ofertas de precio "0" por la ejecución de alguna prestación evaluable autónomamente en los criterios de adjudicación, tales ofertas son válidas, debiendo analizarse como una oferta anormalmente baja, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: i) que en su conjunto la oferta tenga un precio positivo; ii) que la fórmula no quede desvirtuada, dando lugar a resultados que no permitan una ordenación proporcional de las ofertas; y, iii) que el resultado final no suponga otorgar mayor puntuación en el criterio precio a quien, en su conjunto, ha realizado una oferta más cara.

En el caso de que no se den los requisitos expresados procederá la exclusión de la oferta por formularse en fraude de ley.

-Que la oferta cero pueda impedir la aplicación de la fórmula matemática prevista en el pliego para la valoración de las ofertas, o dar lugar a una puntuación desproporcionada -o directamente cero- de los demás licitadores, no implica por ese solo hecho que la oferta sea inválida.

-Para salvaguardar la aplicación de la fórmula del pliego a todas las ofertas y puntuar de manera diferenciada las ofertas distintas, puede atribuirse a las ofertas 0, un valor distinto e inferior a la siguiente oferta.

Partiendo de la doctrina anterior, es preciso analizar el PCAP que regula la licitación objeto de recurso.

En cuanto al objeto del contrato, según su cláusula 1, es la asistencia técnica y colaboración en materia de gestión, recaudación e inspección de tributos y demás ingresos de derecho público en el Municipio de San Javier.

El sistema de precios del contrato es a tanto alzado, no por precios unitarios.

La cláusula 4.2 del PCAP señala que el precio del contrato es único para el conjunto de la prestación, y se establece teniendo en cuenta un componente fijo y otro variable, como premio de cobranza, en función de los trabajos realizados y los resultados concretos que se obtengan en la recaudación ejecutiva y la inspección, estableciendo los tipos máximos de licitación tanto por importe fijo anual, como por importe variable estimado.

El importe variable estimado se divide en tres componentes, el 75% sobre la mejora de la recaudación media del recargo de apremio del periodo 2020-2023, el 75% sobre la mejora de la recaudación media de intereses de demora, del periodo 2020-2023, y un 20% sobre la recaudación efectiva de los ingresos de inspección, de manera que los licitadores pueden mejorar el importe fijo y variable a la baja.

De acuerdo con los criterios de adjudicación y los formularios relativos a la proposición económica previstos en el PCAP, la oferta por importe fijo es una cantidad a tanto alzado a la baja respecto del importe establecido en el presupuesto base de licitación, y la oferta por el importe variable un porcentaje en tanto por ciento. Para la asignación de puntos se aplica a ambos conceptos del precio la misma fórmula.

El pliego, al prever como criterio de adjudicación “(…) el menor % sobre la mejora de la recaudación media del (…)” factor en cuestión, no sólo no prohíbe la presentación de ofertas a tipo 0 sino que las admite expresamente.

Así las cosas, las prestaciones contratadas son las de gestión, recaudación e inspección de tributos y demás ingresos de derecho público y, conforme a la letra A) de su cláusula 4.1 del PCAP, se remuneran por el componente fijo regulada en dicha letra, transcrita en el Antecedente primero. Y ello no puede entenderse de otro modo, cuando la letra siguiente remarca que el componente busca incentivar la efectividad y resultado de los trabajos; es decir, garantizar su correcta ejecución, pero no su remuneración, porque a esto responde el tipo fijo sin que, por la propia configuración de los pliegos, pueda hablarse de traslación de costes alguna.

Por ello, de acuerdo con nuestra doctrina antes expuesta, es válida -y admisible- la oferta presentada por la adjudicataria, que fija un tanto alzado para el importe fijo y en los porcentajes relativos al importe variable consigna en cada uno de los conceptos del importe variable, un 0,00 por ciento, pues es un precio único, real y efectivo, en el que el licitador, haciendo uso de una estrategia legítima permitida por el PCAP, consistente en que la oferta en el componente variable de un porcentaje 0, se compense con la oferta en el componente fijo, pues el contrato no es gratuito, y no traslada los costes de una prestación a otras diferentes -pues no las hay- con objeto de acaparar los puntos atribuidos por el PCAP a tales componentes, sino que distribuye los costes de la única prestación retribuida, con objeto de optimizar la puntuación a obtener.

Además, la oferta presentada fue objeto del tratamiento propios de las incursas en presunción de anormalidad, que es el procedente, y la justificación dada por la licitadora fue considerada suficiente por la Mesa de contratación, que considero viable la oferta, sin que tal actuación haya sido cuestionada ni impugnada por la recurrente.

En consecuencia, en cuanto al primer motivo alegado en el recurso, debe ser desestimado, al ser la oferta presentada válida, al no estar prohibida por el pliego y no ser fraudulenta, por lo que no procede su exclusión.

Séptimo. A continuación, y relacionado con el argumento analizado en el Fundamento anterior, la actora impugna la aplicación de la fórmula matemática prevista en el PCAP para el importe variable de la oferta económica por parte de la Mesa y del órgano de contratación pues éste, a juicio de aquélla, al asumir el criterio de aquélla, ha venido a aplicar una distinta a la regulada en dicho pliego sin conocimiento previo de los licitadores

El órgano de contratación, en su informe al recurso, afirma que la mesa “al devenir en inconsistente la formula” del PCAP, aplicó una formula distinta para asignar la puntuación, calculando -tras otorgar el máximo de puntos en este apartado a la oferta de la adjudicataria al incluir el menor porcentaje sobre el premio de recaudación- la puntuación de manera proporcional a las bajas que presentaba cada una de las demás ofertas.

Así las cosas, como ya se ha adelantado, la formulación de su oferta económica por la adjudicataria a precio cero en este apartado debería haber conllevado que las restantes proposiciones no hubiesen obtenido ninguna puntuación en virtud de este, según configuraron los pliegos dicho criterio de adjudicación. En lugar de ello, el órgano de contratación -en vez de optar por equiparar aquélla a 0,01 euros a los meros efectos de aplicar la fórmula como, excepcionalmente, se admitió por este Tribunal en su Resolución 1145/2023, de 14 de septiembre, que cita en su informe al recurso- otorgó puntuación de manera proporcional a las ofertas distintas de la adjudicataria (a la que sí otorgó, con arreglo al pliego, 10 puntos para cada uno de los tres factores correspondientes a su importe variable) en atención a los respectivos porcentajes que el factor en cuestión representa con arreglo a la letra B) de la cláusula 4.1 del PCAP, de modo que tales ofertas, en lugar de obtener ningún punto o, a lo sumo, unas décimas o milésimas de puntuación en este apartado -de haber optado por la solución excepcional apuntada-, fueron valoradas muy por encima de lo que debería haberles correspondido; en especial, la presentada por la actora.

Por tanto, al haberse apartado el órgano de contratación de la regulación contenida en el pliego en lo tocante a la fórmula matemática prevista para valorar el criterio de adjudicación consistente en el importe variable de la oferta económica, procedería estimar el segundo de los motivos formulados por la recurrente y declarar la asignación de puntos correspondientes a dicho criterio nula.

Y, en este punto, el uso del condicional cobra todo el sentido porque hay un límite para este Tribunal que no puede rebasar y es que, de anular la valoración de las ofertas económicas y ordenar la retroacción de actuaciones a fin de que las mismas se ponderen conforme a los pliegos, ello supondría para la recurrente obtener menos puntuación de la asignada con anterioridad a interponer el presente recurso, e iría en contra de lo establecido en el artículo 119.3 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, conforme al cual no es posible agravar la situación inicial de la recurrente por cuanto en nuestro ordenamiento jurídico está prohibida la reformatio in peius, tal y como es criterio constante del Tribunal Constitucional. Éste, en su Sentencia 223/2015, de 2 de noviembre, viene a afirmar al respecto que:

“(…) la doctrina de este Tribunal Constitucional ha identificado la reformatio in peius con el empeoramiento o agravación de la situación jurídica del recurrente declarada en la resolución impugnada en virtud de su propio recurso, de modo que la decisión judicial que lo resuelve conduce a un efecto contrario al perseguido por el recurrente, cual es anular o suavizar la sanción aplicada en la resolución objeto de impugnación (entre muchas, SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 2; 196/1999, de 25 de octubre, FJ 3; 203/2007, de 24 de septiembre, FJ 2, o 126/2010, de 20 de noviembre, FJ 3). Desde las primeras resoluciones de este Tribunal se afirmó que la prohibición de la reforma peyorativa ostenta dimensión constitucional aunque no se encuentre expresamente enunciada en el art. 24 CE. De un lado, se pone el acento en que representa un principio procesal que forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva a través del régimen de garantías legales de los recursos, que deriva en todo caso de la prohibición constitucional de indefensión (entre otras, SSTC 54/1985, de 18 de abril, FJ 7; 141/2008, de 30 de octubre, FJ 5, y 126/2010, de 29 de noviembre, FJ 3) y que, en ocasiones, se ha vinculado al principio dispositivo (STC 28/2003, de 10 de febrero, FJ 2) y al principio de rogación (STC 54/1985, FJ 7). De otro lado, se identifica la prohibición de empeoramiento como «una proyección de la congruencia en el segundo o posterior grado jurisdiccional, que impide al órgano judicial ad quem exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga origen exclusivo en la propia interposición de éste (STC 17/2000, de 31 de enero, FJ 4), pues, de admitirse que los órganos judiciales pueden modificar de oficio en perjuicio del recurrente la resolución por él impugnada, se introduciría un elemento disuasorio para el ejercicio del derecho a los recursos legalmente establecidos en la ley incompatible con la tutela judicial efectiva que vienen obligados a prestar los órganos judiciales (SSTC 114/2001, de 7 de mayo, FJ 4; 28/2003, de 10 de febrero, FJ 3)» (STC 310/2005, de 12 de diciembre, FJ 2, por todas)”.

En consecuencia, pese a acogerse este motivo de recurso ello no puede traducirse en que –según acaba de razonarse– pueda rebajarse la puntuación otorgada a la mercantil recurrente, habiendo ésta de quedar invariable en lo que concierne al criterio de adjudicación en cuestión.

Octavo. El siguiente motivo de recurso se refiere a la actuación de la mesa al requerir de documentación sobre las ofertas presentadas a determinadas empresas licitadoras, de cara a acreditar que el personal a adscribir al servicio reunía el tiempo expresado en la oferta según el modelo previsto en los pliegos.

Para resolver la cuestión hemos de partir de lo establecido en el artículo 176.1 de la LCSP que, en cuanto a la oferta, dispone:

“Las ofertas deben incluir todos los elementos requeridos y necesarios para la realización del proyecto.

La mesa podrá solicitar precisiones o aclaraciones sobre las ofertas presentadas, ajustes en las mismas o información complementaria relativa a ellas, siempre que ello no suponga una modificación de los elementos fundamentales de la oferta o de la licitación pública, en particular de las necesidades y de los requisitos establecidos en el anuncio de licitación o en el documento descriptivo, cuando implique una variación que pueda falsear la competencia o tener un efecto discriminatorio”.

En interpretación de dicho precepto, es criterio reiterado de este Tribunal que no existe obligación alguna del órgano de contratación de solicitar subsanación de la oferta, debiendo soportar el licitador las consecuencias del incumplimiento de su deber de diligencia en la redacción de la oferta (Resolución nº 16/2013), conclusión que se infiere de la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta, en su Sentencia de 29 de marzo de 2012, SAG ELV Slovensko a.s. y otros contra Úrad pre verejné obstarávanie, asunto C-599/2010 (ECLI:EU:C:2012:191).

Lo que sí es posible solicitar son aclaraciones que en ningún caso comporten alteración de la oferta, pero no la adición de otros elementos porque ello podría representar dar la opción al licitador afectado de modificar su proposición lo que comportaría notable contradicción con el principio de igualdad proclamado como básico de toda licitación (Resolución nº 94/2013)

En fin, la subsanación está prevista para el caso de defectos que se aprecien en la documentación administrativa no en la oferta técnica o en la económica (por todas, Resolución nº 151/2013), y ello, además, en el sentido de que la subsanación se refiere a la justificación de un requisito que ya se ha cumplido y no a una nueva oportunidad para hacerlo (Resoluciones números 74/2013, y 264/2019, de 24 de marzo, entre otras).

Ello porque el establecimiento de un plazo común de presentación de proposiciones para todos los licitadores es una manifestación de los principios de no discriminación y de igualdad de trato consagrados en la LCSP, por lo que el reconocimiento de un plazo adicional a favor de alguno de los licitadores para adaptar su situación a las exigencias del pliego debe considerarse como una clara ruptura de estos principios y, por consiguiente, contrario a la Ley (Resolución nº 184/2011, de 13 de julio)

En fin, que las aclaraciones a las que se refiere el artículo 176.1 de la LCSP, no comprenden la aportación de documentos omitidos, resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, citada en nuestra Resolución nº 944/2021, de 30 de julio.

“Como ha señalado el TJUE, Sentencia de 11 de mayo de 2017, Archus sp. z o.o., Asunto C-131/16, «una petición de aclaraciones no puede paliar la falta de un documento o de alguna información cuya aportación exigiesen los pliegos de la contratación, ya que la entidad adjudicadora debe cumplir estrictamente los criterios que ella misma ha establecido [...] El requerimiento dirigido por la entidad adjudicadora a otro licitador para que aporte los documentos y declaraciones exigidos no puede tener otro objeto, en principio que la aclaración de la oferta de ese licitador o la subsanación de un error manifiesto del que adolezca dicha oferta. Por tanto, no puede permitir con carácter general que un licitador aporte los documentos y declaraciones cuya presentación exigía el pliego de condiciones y que no fueron remitidos en el plazo establecido para la presentación de ofertas».

Concluye esta Sentencia con cita del apartado 40 de la sentencia de 29 de marzo de 2012, SAG ELV Slovensko y otros (C-599/10), «del cual se desprende que la oferta inicial solo puede ser corregida excepcionalmente para corregir errores materiales manifiestos, a condición de que esta modificación no equivalga a proponer en realidad una nueva oferta»”.

Incidiendo en la cuestión, en la Resolución nº 601/2022, de fecha 26 de mayo, citada en la nº 1020/2023, de 28 de julio, se afirma:

«(…) la facultad del órgano de contratación de conceder a los licitadores un trámite de aclaración o subsanación de los defectos u omisiones advertidos en su oferta económica debe ejercerse con especial cautela, garantizando en todo momento los principios de igualdad y concurrencia, y sin permitir que a través del mencionado trámite aquellos puedan modificar su oferta. Así las cosas, este Tribunal, en pro del principio antiformalista, viene admitiendo la posibilidad de subsanar errores en aspectos no esenciales de la oferta, con el límite de que la subsanación no entrañe la modificación de la misma. Así, en la Resolución 651/18 señalamos lo siguiente:

“Pero, este principio antiformalista se entiende respecto de la posibilidad de subsanación de los defectos de las proposiciones presentadas por los licitadores, pero solo cuando se trate de defectos puramente formales, esto es, de errores u omisiones en aspectos no esenciales de la oferta, que puedan ser susceptibles de ser corregidos, sin que dicha corrección o subsanación implique una modificación de la oferta. Así resulta de lo dispuesto por este Tribunal en diversas resoluciones, como son, entre otras, la Resolución número 831/2017, de 15 de septiembre de 2017, en la que se relaciona el principio antiformalista con un verdadero derecho de subsanación atribuible al licitador, pero solo respecto de defectos puramente formales de su proposición. Así, podemos leer allí lo siguiente (Fundamento de derecho sexto): “(…) derecho de subsanación que corresponde a ese licitador, so pena de infringir el principio “pro actione” que ha de presidir todo contrato público y de la aplicación en todo contrato de un criterio favorable a la admisión de las ofertas presentadas, lo que va en línea con una interpretación antiformalista del art. 151 del TRLCSP y del 81 de su Reglamento de desarrollo.

Es decir, en un contrato público deben ser cumplidas unas exigencias de forma, que todo licitador ha de respetar, para acreditar la validez de las ofertas presentadas, así como para asegurar la aplicación al caso del principio de igualdad entre todos los licitadores que concurran a un contrato. Pero estas exigencias formales no deben ser tan estrictas que constituyan barreras de acceso a las licitaciones, haciendo que la falta de subsanación de una deficiencia formal, limite un derecho de los licitadores. Y todo ello, en el bien entendido de que se trate de una deficiencia meramente formal, esto es, en ningún caso este criterio antiformalista que se propugna puede atentar contra la acreditación de los requisitos más básicos de personalidad o representación de las empresas licitadoras, lo que ocurriría en casos como en los supuestos en que no se hubiera presentado la escritura de constitución de una sociedad, o la de apoderamiento de un representante, etc”».

Aplicando la anterior doctrina al presente asunto debe concluirse que no procedía la subsanación de la oferta económica presentada por la adjudicataria, y ello por cuanto que no se trataba de errores o defectos de carácter formal, sino que la incongruencia afectaba a la esencia misma de la oferta económica, dado que en ésta -por lo que respecta al personal a adscribir a la ejecución del contrato- únicamente se aludía al tiempo de experiencia conforme al modelo reproducido en el Antecedente primero pero, en contra de lo regulado en el apartado 3 de la cláusula 12 del PCAP, no se acompañaba de documentación acreditativa alguna.

A ello se une que dicho personal no era, precisamente, escaso puesto que -según ya ha quedado reflejado- la experiencia valorable al respecto afectaba hasta a cinco puestos, siendo precisos más de un efectivo en dos de ellos (jurídicos, 2, y jefes superiores, 4). De ahí que no puedan acogerse los argumentos del órgano de contratación consistentes en que su acreditación era posible en el momento que la Mesa considerase preciso, en virtud del artículo 95 de la LCSP, por cuanto tal posibilidad se compadece francamente con el principio de igualdad de trato entre licitadores, si a uno de ellos se le permite completar su oferta ex post, conociendo ya el contenido de las ofertas de sus competidores cuando -tal y como aquí sucede- el silencio al respecto en lo concerniente a la designación, titulación/formación y tiempo de experiencia de todo ese personal era total; de modo que, al haber ofrecido el máximo valorable, el licitador beneficiado con la posibilidad de subsanar a posteriori los términos de su oferta -en clara ventaja frente al resto- puede optar por acreditar únicamente los puntos necesarios para auparse a la primera posición, lo que supondría -al terminar adscribiendo al contrato menos personal del inicialmente previsto- una peor oferta desde la perspectiva de la Administración licitante.

En consecuencia, corresponde acoger este motivo de recurso y anular la decisión de la mesa de contratación adoptada en sesión de fecha 27 de febrero de 2024, en cuya virtud se requiere a tres de las licitadoras para subsanar su oferta a fin de acreditar los términos de sus respectivas ofertas, así como la puntuación conferida como resultado de ese requerimiento.

Noveno. Procede, en fin, examinar el último motivo de impugnación, que concierne también al criterio de adjudicación de la experiencia del personal adscrito al servicio pero, en este caso, a la valoración de la experiencia de uno de los trabajadores propuesto por la recurrente.

Del tenor del apartado 3 de la cláusula 12ª del PCAP reproducida en el Antecedente primero se colige que -entre otros efectivos- debía acreditarse experiencia para dos puestos de jurídicos, mediante los correspondientes contratos, certificado de empresa o vida laboral que a tal trabajador concierna.

En cuanto a tales medios de acreditación, el PCAP no impone que sólo pueda emplearse para la valoración uno de los documentos o todos de entre los presentados, la valoración es una valoración conjunta, con arreglo a los criterios de la sana critica, que acoge a todos los documentos presentados, lo que no impide que, a efectos de medios de prueba, se valoren preferentemente aquellos documentos que en mayor medida acreditan los requisitos exigibles.

Pues bien, de acuerdo con el apartado 6.2 del PPT, asimismo transcrito, los puestos jurídicos a adscribir los son para “licenciados o graduados en derecho especializados en materia tributaria”; se exige, así, que la experiencia que pueda ser valorada sea la propia de juristas que ejerza las actividades para las que está habilitado, específicamente en Derecho tributario, siendo esa la titulación precisa.

La recurrente impugna que sólo se tenga en cuenta los servicios acreditados en el grupo de cotización del régimen general de la Seguridad Social, 1, es decir en la categoría profesional de Ingenieros y Licenciados, y personal de alta dirección no incluido en el artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores, y no los acreditados en el grupo 5, es decir en la categoría profesional de oficiales administrativos.

Resulta obvio que si el PPT exige licenciados o graduados en derecho especializados en materia tributaria, para desarrollar el objeto del contrato, no se limita a exigir estar en posesión de un determinado título universitario, sino a desarrollar la actividad para la que cualifica tal título estando contratado -en tanto que poseedor del mismo- con esa categoría profesional, de modo que no puede tenerse en cuenta como experiencia en la ejecución de los trabajos que son objeto del contrato los desempeñados en el Grupo 5 de cotización, puestos para los que no se exige los conocimientos y habilidades que se acreditan como licenciados o graduados en Derecho, por más que el trabajador adscrito comenzase en la empresa en tales puestos o, incluso, tuviese la condición de licenciado o graduado en ese momento pues tal circunstancia no viene a acreditar sino que aquél no desarrollaba funciones correspondientes a tal condición.

Debe, en consecuencia, rechazarse la impugnación en ese punto, sin perjuicio del allanamiento del órgano de contratación en lo que al cómputo de la experiencia se refiere en el grupo 1 de cotización, que equivale a doce años, y no a once como consta en el informe de valoración, lo que conduce a una estimación parcial que exige variar la valoración del criterio en tal sentido, habiendo de incrementar en un punto -y no más- la oferta de la recurrente.

Décimo. La estimación de parte de los argumentos de la recurrente según se ha razonado en los Fundamentos anteriores supone, prima facie, la estimación parcial del recurso.

Como se deduce de los mismos, en el presente supuesto la propia actora ha acotado los términos de su pretensión, referida, según se ha considerado anteriormente, a la puntuación obtenida de la fórmula concerniente al importe variable de la oferta (que le beneficia y, por ello, no puede ser minorada), así como del criterio experiencia del personal adscrito al servicio, tanto por la oferta de su competidora (que debería haber obtenido quince puntos menos) como por la suya propia (merecedora de un punto más). Por lo tanto, tales operaciones resultan -empero- insuficientes para rebasar al adjudicatario, puesto que, como ha quedado reflejado en el Antecedente segundo, la distancia entre ambos es de 17,61 puntos.

En reiteradas ocasiones se ha aplicado el principio economía procesal cuando resulta evidente que el acto dictado en sustitución del anulado tendrá el mismo sentido que este. Como se afirmaba en la Resolución 109/2022, de 27 de enero: “(…) pugna contra cualquier retroacción de actuaciones de la que no se derive alteración del sentido del acto impugnado (cfr.: Sentencias del Tribunal Supremo, Sala III, de 23 de febrero de 2012 -Roj STS 1137/2012 - y 28 de abril de 1999 -Roj STS 2883/1999 -). Y a idéntico resultado llegaríamos si obligáramos a dictar una nueva resolución en la que se recogiera expresamente el error en la valoración del criterio susceptible de valoración automática ahora controvertido, con la consiguiente alteración de la puntuación final de la proposición no solo de la recurrente sino también de las entidades adjudicatarias de los dos lotes controvertidos. En sintonía con las sentencias citadas, este Tribunal viene aplicando el principio de economía procesal cuando de la retroacción de actuaciones no se deriva alteración del sentido del acto impugnado (por todas, Resolución nº 601/2021 de 21 de mayo), y concluye, como ya se ha anticipado, la desestimación de este motivo”. En aplicación de la referida doctrina, habida cuenta de que el propio recurrente ha delimitado el alcance de su pretensión y que, la estimación en parte de esta no es suficiente para que eventualmente pudiera alzarse con el contrato, procede la desestimación del recurso.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,