¿Es válida la declaración de no confidencialidad de las ofertas presentadas por las empresas licitadoras?

Primero. Para la resolución de este recurso especial resultan de aplicación la LCSP y el Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se prueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, RPERMC).

Segundo. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.4 de la LCSP, así como en el Convenio entre el Ministerio de Hacienda y la Generalitat Valenciana sobre atribución de competencias de recursos contractuales de fecha 25 de mayo de 2021 (BOE de fecha 2 de junio de 2021).

Tercero. El recurso se dirige contra una actuación dictada en el marco de la licitación de un contrato de servicios cuyo valor estimado supera los 100.000€, conforme exige el artículo 44.1 a) de la LCSP.

El acto recurrido es igualmente susceptible recurso, con base en lo dispuesto en el artículo 44.2 b) de la LCSP, pues se trata de un acto de trámite cualificado; la recurrente expone en su escrito los perjuicios que dicho acto le causa.

La declaración de confidencialidad y restricción de acceso a la documentación obrante en el expediente de licitación es un acto susceptible de recurso, siempre y cuando el recurrente haga valer el perjuicio irreparable o la indefensión que dicho acceso o la falta del mismo, respectivamente, le provoca. Esta interpretación que realizamos, entre otras en nuestra Resolución nº 558/2020 (citada por la recurrente), ha sido confirmada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) Klapeidós C-927/19.

Cuarto. El recuso se ha interpuesto en el plazo señalado en el artículo 50 de la LCSP.

Quinto. En cuanto a la legitimación de la recurrente, ha de partirse de que, conforme doctrina reiterada de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, es necesario que concurra una relación entre el sujeto que acciona y el objeto de la pretensión que determine que la anulación de lo impugnado produzca en aquél un efecto positivo (un beneficio) o evite uno negativo (un perjuicio), actual o futuro, pero cierto, que debe repercutir de manera clara y suficiente en la esfera jurídica de quien acuda al proceso, criterio que reitera la jurisprudencia constitucional. El interés legítimo supone que la actuación administrativa impugnada pueda repercutir directa o indirectamente, o en el futuro, pero de un modo efectivo y acreditado, no meramente hipotético, en la esfera jurídica de quien la impugna, sin que baste la mera invocación abstracta y general o la mera posibilidad de su acaecimiento (por todas, puede citarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2024, núm. 317/2024, en el Rec. Casación nº 7921/2020.

El interés legítimo se delimita, así, caso a caso, en atención a la pretensión ejercitada, en función de si la anulación que se pretende de la actividad administrativa impugnada "supone un concreto beneficio o la evitación de un singular perjuicio a quien ejercita la acción, esto es, una utilidad específica que va más allá del interés genérico de que las Administraciones públicas actúen conforme a derecho" (Auto del Tribunal Supremo, de 20 de febrero de 2022, RC 200/2021).

En el presente caso, con el recurso, las empresas recurrentes solicitan de este Tribunal, lo siguiente:

“SOLICITAN a ese Tribunal que, teniendo por presentado este escrito, lo admita y, pues, tenga por interpuesto RECURSO ESPECIAL EN MATERIA DE CONTRATACIÓN contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Burriana, de 2 de mayo de 2024, por el que se declara la no confidencialidad del contenido del Sobre B de la oferta presentada por FERROVIAL y ENDESA X, en sede del procedimiento adjudicación del Contrato, estimando la solicitud de acceso al mismo formulada por otros licitadores, y, previos los trámites legales oportunos, lo resuelva anulando el acto impugnado por no ser ajustado a Derecho”.

Así, la finalidad del presente recurso es que se declare confidencial la información determinada por las mercantiles recurrentes y así evitar que pueda ser conocida por las demás empresas licitadoras.

Ahora bien, el recurso se interpone, una vez que las empresas licitadoras ya habían tenido acceso al contenido del expediente. El escrito de interposición de recurso no solicita la adopción de medida cautelar alguna.

Por ende, la recurrente no obtiene ningún beneficio ni evita un singular perjuicio, en el caso de que el presente recurso se estime, toda vez que las demás empresas licitadoras ya han accedido a la información declarada no confidencial por el acto impugnado.

Atendido lo anterior, procede inadmitir el recurso por falta de legitimación de las recurrentes con base en el artículo 55 b) de la LCSP.

Sexto. Obiter dicta este tribunal considera oportuno señalar, que aún de haberse admitido el recurso, quod non, este habría sido desestimado.

El acceso a la documentación presentada por los licitadores, al igual que al resto de la documentación obrante en el expediente se regula en el artículo 133 de la LCSP. Este artículo ha sido reiteradamente interpretado por este Tribunal, entre otras, en la Resolución nº 1632/2023, de la cual a efectos del presente recurso interesa destacar lo siguiente (el subrayado es nuevo):

“Noveno. En relación con la petición de acceso al expediente, cabe recordar nuestra doctrina constante sobre esta cuestión:

a) El carácter confidencial de la documentación no puede declararse de forma genérica sobre la totalidad de la documentación, debiendo venir referida a secretos técnicos o comerciales, como aquella documentación confidencial que comporta una ventaja competitiva, desconocida por terceros y que, representando un valor estratégico para la empresa, afecte a su competencia en el mercado, siendo obligación del licitador que invoca el deber de confidencialidad justificar suficientemente que la documentación aportada es verdaderamente confidencial y al órgano de contratación o entidad contratante decidir de forma motivada (Resolución nº 58/2018, de 19 de enero).

b) El derecho de acceso se extiende a lo que constituye el expediente, tal y como éste viene definido en el artículo 70 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de procedimiento administrativo común, no extendiéndose a otros documentos que, aun cuando hubieran sido aportados por los licitadores, no hayan servido de antecedente de la resolución impugnada (Resolución nº 732/2016, de 23 de septiembre).

c) La confidencialidad sólo puede propugnarse de documentos que sean verdaderamente secretos, es decir, que no resulten accesibles o puedan ser consultados por terceros (Resolución nº 393/2016, de 20 de mayo).

d) En todo caso, el derecho de acceso al expediente tiene un carácter meramente instrumental, vinculado a la debida motivación de la resolución de adjudicación como presupuesto del derecho de defensa del licitador descartado, por lo que no es imprescindible dar vista del expediente a la parte actora más que en aquellos aspectos respecto de los cuales quede justificada la necesidad de su conocimiento para fundar el recurso o reclamación (Resolución nº 741/2018, de 31 de julio).

La doctrina citada ha sido confirmada en varias resoluciones posteriores de este Tribunal, entre otras, la resolución 1363/2022, de 27 de octubre de 2022, como resumen de nuestra doctrina en esta cuestión.”

Partiendo de dicha doctrina el recurso habría sido desestimado por tres razones: la recurrente ha pretendido denegar el acceso a la práctica totalidad de la documentación que configura su oferta; el motivo para ello es genérico e inconcreto; su pretensión en este recurso va en contra de sus propios actos.

En primer lugar, la recurrente pretende denegar el acceso a la práctica totalidad de su oferta.

Pese a señalar sobre la confidencialidad pretendida en su escrito de recurso (pág.8) que esta se dirigía a algunos de sus documentos eran confidenciales (no todos). Lo cierto es que el órgano de contratación cuantifica que su pretensión alcanza el 96%.

En efecto, señala el órgano de contratación:

“En el caso que nos ocupa, son tres las circunstancias relevantes a la hora de resolver el recurso.

1ª.- En primer lugar se puede afirmar que de la documentación técnica que las recurrentes incluyen en el Sobre B, que sirve para valorar la oferta, compuesta de 1052 páginas, han declarado confidenciales 1012, y de las 40 que dejan visibles corresponden básicamente a las portadas e índices de cada documento, por lo que se puede concluir que han declarado confidencial el documento B) casi entero. De lo que se desprende que la declaración de confidencialidad efectuada por las empresas ahora recurrentes va en contra de la consideración de la interpretación que de tal principio de confidencialidad hacen los tribunales como excepción al de acceso al expediente.

-En la prestación P0. Declaran confidencial el 100% aun cuando contiene información cuyo contenido no afecta a secretos técnicos o comerciales.

- En la P1. Solo declaran no confidencial el índice y la portada, una página que no corresponde ni siquiera a un apartado completo de la memoria, el plan de búsqueda de líneas de financiación, la metodología de trabajo y la solicitud de las líneas de financiación, cuestiones estas que para otros apartados o aspectos de la memoria considera confidenciales.

-En la P2, solo declaran no confidencial la portada e índice, gestión de residuos de forma parcial (solo dejan ver una página) y contraportada.

-En la P4, solo dejan visible la portada e índice, zonificación del municipio, datos de consumo que aparecen en la auditoria energética, gestión de residuos y legalización de las instalaciones.

-Las mejoras son declaradas confidenciales en su totalidad.

Todo ello corresponde a un 96% de la información contenida en el documento Sobre B), porcentaje que aún sería más alto si no se considerasen portadas, contraportadas e índices.”

En segundo lugar, esta pretensión de la recurrente va en contra de lo que ella misma ha solicitado y obtenido con relación a sus competidoras.

En efecto, los propios recurrentes aceptaron la declaración de no confidencialidad y solicitaron vista y copia del expediente, teniendo acceso al mismo los días 9 y 16 de mayo de 2024. No han interpuesto el recurso que ahora nos ocupa, hasta no tener acceso a la documentación de sus competidoras en la licitación, pretendiendo con fecha 28 de mayo, la anulación del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Burriana, de 2 de mayo de 2024.

Como describe el órgano de contratación:

“3ª- En tercer lugar, debe señalarse que las ahora recurrentes, con carácter previo a la interposición del recurso especial contra el acuerdo de declaración de no confidencialidad de la documentación indicada en el Sobre B, ha solicitado tener vista del expediente y copia del mismo, y ha tenido acceso a la documentación incluida en dicho sobre por el resto de licitadoras, siendo las declaraciones de confidencialidad de las demás licitadoras no muy diferente en su extensión y justificación de la que formulan las recurrentes, e incluso en algunos casos es menos estricta que ésta última.

Con lo cual la recurrentes pretenden obtener para sí un determinado efecto jurídico derivado de la norma (acceso al Sobre B, juicio de valor) que se lo niegan a los demás, siendo ello contrario a la buena fe.”

Por último y en tercer lugar, contrariamente a lo sostenido en su recurso, la recurrente acude a generalidades para defender su negativa a facilitar el acceso.

En efecto, reiterando los argumentos que ha hecho valer en sede administrativa (más allá de la cita de resoluciones y sentencias diversas), en lo que al caso y cuestión controvertida concreta se refiere, la recurrente se mueve en el plano teórico y no llega a concretar qué es secreto y cómo protege este.

Así con carácter general señala:

“Incorpora soluciones técnicas, procesos constructivos, secuencias de ejecución y elementos técnicos que la UTE FERROVIAL CONSTRUCCIÓN, S.A. – ENDESA X ha desarrollado y que constituyen su planteamiento técnico para la ejecución del contrato. Todos estos recursos, sistemas y procedimientos son producto del conocimiento tecnológico de FERROVIAL CONSTRUCCIÓN, S.A. y su divulgación a terceros puede tener consecuencias negativas para la UTE FERROVIAL CONSTRUCCIÓN, S.A. – ENDESA X desde el punto de vista tecnológico y comercial. Contiene información valiosa sobre los procedimientos y soluciones técnicas y tecnológicas que hemos desarrollado. La confidencialidad de estos apartados pretende salvaguardar nuestra propiedad intelectual y los acuerdos con nuestros socios comerciales.”

Justificación genérica que en ningún momento concreta dando al menos algún ejemplo concreto para su consideración por el órgano de contratación que es quien tiene acceso a toda esa documentación. Esto es, ni en esa motivación genérica ni en la específica que luego veremos, en ningún momento, se da un ejemplo de qué soluciones técnicas, qué procesos constructivos, qué secuencias de ejecución, de las que figuran en la oferta, se describen en ella y a las cuales sus competidores pretenden el acceso, tienen carácter secreto y su acceso perjudica gravemente sus intereses.

La justificación concreta adolece de las mismas deficiencias. Así, justifica el no acceso la recurrente en los siguientes términos (el subrayado es nuestro y a los efectos de lo que luego se argumenta sobre el mismo):

“Se especifica cuál es el motivo concreto de que su contenido sea confidencial, haciendo hincapié en los aspectos que nos diferencian del resto del mercado. De este modo, se indica:

Prestación P1 (gestión y suministros energéticos): su confidencialidad se fundamente en la descripción que contiene de “los subapartados los sistemas y herramientas de optimización y gestión de la energía” desarrollados por FERROVIAL, los cuales son “el resultado de años de investigación, inversión y experiencia, así de como los acuerdos comerciales alcanzados con terceros” (perjuicio de nuestros intereses comerciales legítimos si se compartiese la información).

Prestaciones P2 y P3 (mantenimiento y garantía total): en este caso, la declaración de confidencialidad se basa en que se incluye la descripción de “los sistemas de gestión y herramientas tecnológicas, así como los acuerdos comerciales alcanzados con terceros y mejoras técnicas que conforman nuestro proceso de trabajo y de organización del servicio”. Además, se pretenden preservar los datos sobre la “estrategia de gestión y operación” que se ha desarrollado con los años.

Prestación P4 y Mejoras (MO y MI): este apartado reviste confidencialidad por razón de las soluciones técnicas y tecnológicas que en éste se contienen y los acuerdos comerciales alcanzados que se mencionan; en ambos casos, “debido a la importancia estratégica y el valor diferencial en el mercado” que representan, en aras a proteger nuestra propiedad intelectual y dichos acuerdos comerciales.

Por último, se hace mención del apartado introductorio de nuestra memoria técnica (P0 resumen ejecutivo y presentación de la UTE), basando su confidencialidad en que en el mismo “se resumen los principales elementos de la totalidad de las prestaciones que hemos declarado confidenciales en los puntos anteriores”, y a los anexos, siendo éstos confidenciales por el hecho de extender y ampliar la información que se declara en los apartados arriba referidos.

A todo lo anterior, se añade una tabla en la que, uno por uno, se detallan los subapartados que se consideran confidenciales por los motivos arriba expuestos.”

A modo de ejemplo, no se precisa ni defiende que los acuerdos comerciales que figuran en la documentación son confidenciales ni el alcance, ámbito subjetivo y objetivo, de la cláusula de confidencialidad.

Tampoco se indica entonces ni en la interposición del recurso qué es objeto de protección industrial, mediante qué mecanismo y extensión (internacional, nacional).

Siendo ello así, consideramos que el órgano de contratación motiva y concede el acceso mediante una resolución motivada y cualificada, con base en un informe técnico.

Acceso que además es acorde a lo pretendido y obtenido por la recurrente con relación a las demás competidoras.

Por todo ello, este Tribunal declara que, de haberse admitido el recurso, quod non, este habría sido desestimado

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,