Contrato menor. ¿Cuáles son los criterios para que se considere reiterativo?

Planteamiento

El departamento de compras del ayuntamiento ha tramitado un expediente de contratación menor para la sustitución de un cristal roto en uno de los colegios públicos del municipio. Al pasar el informe al departamento de intervención, lo han informado como reiterativo y por consiguiente desfavorable, puesto que ya se había contratado la sustitución de cristales rotos en otras dos ocasiones en este año y al mismo cristalero, que es el único de municipio, aunque en otros edificios y tratándose de cristales diferentes en cada caso.

¿Cuáles son los criterios para que un contrato se considere reiterativo para que podamos salvar esta situación en otras ocasiones que se están produciendo de similares características?

Respuesta

El contrato menor, regulado, entre otros, en el art. 118 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, es un procedimiento de contratación que debe considerarse excepcional puesto que en su utilización se limitan los principios generales de contratación establecidos en el artículo 1 de la mencionada norma al tratarse de un supuesto de adjudicación prácticamente directa del contrato público. Por lo tanto, su aplicación debe ser restrictiva y si existe modo de no utilizarlo deberá hacerse.

El art. 29.8 LCSP 2017 indica que “Los contratos menores definidos en el apartado primero del artículo 118 no podrán tener una duración superior a un año ni ser objeto de prórroga.”Ni en este artículo ni en el art.118 LCSP 2017 existe una prohibición expresa para la realización de prestaciones idénticas sucesivamente mediante contratos menores, sin embargo, el art. 99.2 LCSP 2017 indica que no podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan y el art. 101.4 LCSP 2017, también indica que la elección del método para calcular el valor estimado no podrá efectuarse con la intención de sustraer el contrato a la aplicación de las normas de adjudicación que correspondan.

Los contratos menores previsibles obvian la necesidad de licitar. Por esta razón, el contrato menor no puede utilizarse mediante un abuso de los supuestos en que es factible, como ya se ha dicho, si existe la posibilidad de no dividir la prestación, sino que es factible aplicar un procedimiento más respetuoso con los principios básicos de la contratación pública, ésta debe ser la solución por la que se decida el órgano de contratación para evitar incurrir en un fraude de ley.

Por lo tanto, los contratos menores deberían utilizarse únicamente para dar solución a las necesidades no previsibles, no repetitivas y cuyo importe se encuentre dentro de los umbrales del artículo 118, siendo este criterio establecido desde hace tiempo, como por ejemplo en la interpretación hecha por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Islas Baleares en su informe 4/2010 donde vienen a concluir que el contrato menor será contrario a derecho si el órgano de contratación, en el momento de iniciar la tramitación de este contrato, puede tener conocimiento cierto, aplicando los principios de programación y buena gestión, de la necesidad de contratar una prestación perfectamente definida, cuyas características esenciales van a variar y que responde a una necesidad continuada en el tiempo, y, a pesar de ello se tramita en diferentes contratos menores, eludiendo así las normas de publicidad y procedimiento y que permanece en la actualidad como se puede ver en informes más recientes de incluso de organismos ajenos al ámbito estricto de la contratación, como informe el 21 de abril de 2021 por la Autoridad Catalana de la Competencia que busca la restricción del uso de la contratación menor, limitándose los mismos prestaciones urgentes, de menor cuantía y no repetitivas en el tiempo, y en caso de que sea indispensable, debe procurarse que comporte el menor sacrificio posible a los principios de concurrencia y competencia.

Los contratos descritos tienen objetos similares, cuando no idénticos y a pesar de que existe una división espacial y temporal del contrato, no puede caber duda de que responden a la misma necesidad y con el mismo objeto (incluso en este caso adjudicatario, aunque esto no es relevante. El fraccionamiento se refiere siempre al objeto del contrato).

Es decir, siendo posible prever (teniendo en cuenta que ocurre año tras año) que va a ser necesario cambiar cristales rotos en diversos edificios de ayuntamiento, no podrá utilizarse repetidamente el contrato menor, deberá tramitarse por cualquier procedimiento de los establecidos en la LCSP 2017 (por ejemplo el procedimiento abierto simplificado abreviado regulado en el art. 159.6 LCSP 2017, que resulta muy ágil en su tramitación, que permita su reparación según vayan sucediendo las incidencias), como los regulados por la Disp. adic.33 LCSP 2017 en los que se permite no definir el número total de entregas o prestaciones incluidas en el objeto del contrato al por estar subordinadas las mismas a las necesidades de la Administración, y en el dichas necesidades solo estarán limitadas por el presupuesto máximo aprobado.

Conclusiones

1ª. El contrato planteado es repetitivo y previsible (está claro que se romperán cristales) por lo que no cabe la figura del contrato menor.

2ª. Podrá tramitarse por cualquier procedimiento de los establecidos en la LCSP 2017 (por ejemplo el procedimiento abierto simplificado abreviado regulado en el art. 159.6 LCSP 2017), un contrato que permita atender a las incidencias según vayan sucediendo las incidencias, como los regulados por la Disp. adic.33 LCSP 2017 en los que se permite no definir el número total de entregas o prestaciones incluidas en el objeto del contrato al por estar subordinadas las mismas a las necesidades de la Administración.